Bundesgericht zum Zugang zu Urteilen: Jetzt müssen Staatsanwaltschaften Praxis ändern


In einem neuen Leitentscheid zum Prinzip der Justizöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV) hat das Bundesgericht festgehalten, dass Gerichte auch Einsicht in nicht rechtskräftige Urteile gewähren müssen. Damit ist wohl auch die weit verbreitete Praxis von Staatsanwaltschaften verfassungswidrig, Strafbefehle erst nach Rechtskraft zugänglich zu machen.

Art. 30 Abs. 3 der Bundesverfassung hält lapidar fest, dass „Gerichtsverhandlungen und Urteilsverkündung öffentlich“ sind. Daraus hat das Bundesgericht in den letzten Jahren in konstanter Rechtsprechung eine Praxis entwickelt, die konsequent der Transparenz verpflichtet ist:

  1. Nicht nur Urteile, sondern auch Strafbefehle und Einstellungsverfügungen nach Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) sind öffentlich zu machen.
  2. Der Zugang zu Urteilen ist zeitlich unbefristet zu gewähren.
  3. Urteile sind nicht erst ab Rechtskraft, sondern bereits ab Erlass öffentlich zu machen.

Diesen letzten dritten Punkt hat das Bundesgericht mit seinem Entscheid vom 21. Juni 2016 geklärt (1C_123/2016 BGE_Zugang_zu_nichtrechtskräftigen_Urteilen_16_06_21), den Stefanie Hablützel, SRF-Redaktorin und Co-Präsidentin investigativ.ch, erfolgreich erstritten hat. Es hält darin unmissverständlich fest: „Mit ihrer Praxis, die Einsicht auf rechtskräftige Urteile zu beschränken, untergräbt die Vorinstanz die Kontrollfunktion der Medien.“ Die Praxis, nur rechtskräftige Urteile öffentlich zu machen, habe zwei Nachteile. Zum einen: „Bei schriftlich geführten Verfahren ohne mündliche Urteilsverkündung wird eine zeitnahe Gerichtsberichterstattung ausgeschlossen.“ Zum andern: „Bei von der Rechtsmittelinstanz aufgehobenen Urteilen wird den Medien eine Kenntnisnahme sogar gänzlich verunmöglicht, obwohl sich die Justizkritik auch auf aufgehobene Urteile beziehen kann.“

Und in einer Klarheit, die ins Stammbuch aller Gerichte und Staatsanwaltschaften gehört, schreiben die höchsten Bundesrichter : „Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Urteile grundsätzlich generell bekanntzugeben oder zur Kenntnisnahme bereitzuhalten sind.“

Klar macht das Bundesgericht auch, dass schriftliche Urteile zu veröffentlichen sind, auch wenn sie in öffentlicher Verhandlung gefällt wurden: Die verschiedenen Formen, ein Urteil zu verkünden, seien „gleichwertig“. Dazu gehöre auch „die nachträgliche Gewährung der Einsicht auf Gesuch hin.“(Erw. 3.6)

Damit sagt das Bundesgericht indirekt auch, dass der Zugang zu anonymisierten Urteilen zeitlich unbeschränkt ist – wie dies bereits das Obergericht Schaffhausen festgestellt hat.

Dieser Entscheid hat Signalwirkung nicht nur für die Bündner Gerichte, die im konkreten Fall betroffen sind und ihre Praxis ändern müssen, sondern auch für zahlreiche andere kantonale Gerichte.

Und auch für jene Staatsanwaltschaften, die nur rechtskräftige  Strafbefehle öffentlich auflegen – etwa in den Kantonen Luzern, Bern und Zürich sowie in der Bundesanwaltschaft. Sie sollten nun ihre Praxis überdenken. Die Staatsanwaltschaften der Kantone St. Gallen und Basel-Stadt legen Strafbefehle bereits heute ab Erlass auf.

Zwar könnte man – wie etwa Ex-NZZ-Bundesgerichtskorrespondent Markus Felber  – argumentieren, Strafbefehle würden erst mit Rechtskraft urteilsähnlich und unterstünden somit erst ab da Art. 30 Abs. 3 BV. Doch stützt sich diese Rechtsauffassung weder auf einen Verfassungs- noch einen Gesetzesartikel noch ein höchstrichterliches Präjudiz. Im Gegenteil: Sie widerspricht unter anderem Art. 69 Abs. 2 StPO, der erklärt, Strafbefehle seien öffentlich einsehbar, um damit den Mangel zu heilen, dass Strafbefehle nicht wie Urteile öffentlich verkündet werden. Die Einsicht in Strafbefehle ist also ein Surrogat zur öffentlichen Verkündigung, die notabene nicht rechtskräftige Urteile betrifft. Zudem würden die vom Bundesgericht in obigem Entscheid aufgezeigten schweren Mängel der Justizkontrolle bei Strafbefehlen bestehen bleiben: Über nicht rechtskräftige Strafbefehle wäre dann keine zeitnahe Berichterstattung möglich oder der Zugang zu den nicht rechtskräftigen Strafbefehlen wäre gar ganz unterbunden, wenn die Rechtsmittelinstanz den Strafbefehl aufhebt – dann wird er nämlich nie rechtskräftig.

Auch der Verweis auf BGE 133 IV 112, den einige Verwaltungsstrafbehörden anfügen, um erst rechtskräftige Strafbefehle öffentlich zu machen, ist unbehelflich. Der Entscheid hält zwar fest, dass Strafbescheide nach Verwaltungsstrafrecht Parallelen zum Strafbefehl und erst die Strafverfügung als erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art.70 Abs. 3 StGB aufweist. Doch betrifft der Entscheid nur verjährungsrechtliche Fragen. Damit ist nicht entschieden, ob ein (nicht rechtskräftiger) Strafbescheid nicht auch Art. 30 Abs. 3 BV – also dem Verkündigungsprinzip – untersteht. Art. 69 Abs. 2 StPO, der gerade festhält, dass eben auch Strafbefehle zu verkündigen sind (obwohl sie nicht öffentlich eröffnet werden), deutet darauf hin, dass Urteile und Strafbefehle vom Gesetzgeber gleich behandelt werden sollen. Das heisst: Genau wie nicht rechtskräftige Urteile sollen auch nicht rechtskräftige Strafbefehle zu verkündigen sein.

Zu diesem Resultat kommen auch Professor Urs Saxer und Simon Thurnherr im Kommentar zu Art. 69 Abs. 2 StPO, die sogar Zugang zu Strafbefehlen nur während der Rechtsmittelfrist gewähren wollen (eine zeitliche Einschränkung, die nach dem neuesten Entscheid des Bundesgerichts und dem Entscheid des Schaffhauser Obergerichts sicher nicht haltbar ist).Kommentar_StPO_69_2.

Einmal mehr staunt der Beobachter, dass in der Frage der Justizöffentlichkeit jedes noch so kleine Detail via Bundesgericht herausgeklagt werden muss. Wie wenn die Justizbehörden ihr ureigenes Produkt – das Urteil, den Strafbefehl – vor der Öffentlichkeit möglichst verstecken möchten.

Bundesgericht schützt PUK-Geheimnis

Ein aktuelles Urteil aus Lausanne zur Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen schützt die Meinungsbildung des Staates selbst da, wo keine Meinung mehr gebildet wird. Das erlaubt den Behörden den Zeitpunkt der Publikation ohne störende Recherche selbst festzulegen.


Arthur Rutishauser, Chefredaktor von Tages-Anzeiger und Sonntagszeitung, soll gebüsst werden, weil er aus dem Entwurf des Berichts zur parlamentarischen Untersuchungskommission (PUK) zur BVK-Affäre rund fünf Wochen vor der offiziellen Veröffentlichung zitiert hat. Das hat das Bundesgericht in seinem neuesten Urteil zum Straftatbestand der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB) entschieden (Urteil 6B_1267/2015vom 25. Mai 2016).

Das höchste Schweizer Gericht widerspricht damit den Entscheiden von Zürcher Bezirks- und Obergericht sowie des Schweizerischen Presserates. Sie alle beurteilten das Vorgehen des Journalisten als korrekt. Mit dem Bundesgerichtsentscheid tut sich also eine Kluft zwischen Medienethik und Medienrecht auf. Und es bestätigt sich der Eindruck, dass kantonale Gerichte mehr Verständnis für die Arbeit der Medien haben als das Bundesgericht.

Das blosse Risiko genügt bereits
Das Bundesgericht gibt dem Schutz der Meinungsbildung der Parlamentarier ein sehr hohes Gewicht. Es sei «unerheblich», ob der Zeitungsartikel die Meinungsbildung der PUK tatsächlich beeinflusst habe, schreiben die höchsten Schweizer Richter. «Ein diesbezügliches Risiko genügt.» (Erw. 2.6).
Führen wir uns die konkreten Umstände vor Augen: Da hat eine parlamentarische Untersuchungskommission mehr als zwei Jahre lang ermittelt. Sie hat um Formulierungen und Wertung gerungen, einen Text erstellt und die Betroffenen, die bereits ausführlich befragt worden waren, zur Stellungnahme zu diesem Schlusstext eingeladen. Die Stellungnahmen sind bereits bei den Parlamentariern eingetroffen. Sie müssen sie nur noch verarbeiten. An diesem Tag, dem 28. August 2012, veröffentlicht Rutishauser seinen Artikel.Gibt es da noch irgendeine Meinungsbildung der Parlamentarier, die geschützt werden muss?
Nein, sagte das Zürcher Obergericht, das – im Unterschied zum Bundesgericht – die konkreten Abläufe im Detail nachzeichnete. «Zu diesem Zeitpunkt ist das Interesse des Staates an der (vorläufigen) Geheimhaltung des Schlussberichts lediglich noch darin zu sehen, den Zeitpunkt der Publikation der von ihm erarbeiteten lnformationen und Meinungen ungehindert selber zu bestimmen.» Und daran sei das öffentliche Interesse gering.
Das Bundesgericht interessieren die konkreten Umstände nicht. Das blosse Risiko einer Beeinflussung genügt den höchsten Schweizer Richtern. Es stützt sich dabei auf den Entscheid Bédat des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom März 2016. Dieser Entscheid der Grossen Kammer des EGMR hielt fest, dass der Staat nicht belegen müsse, ob die Meinungsbildung der Untersuchungsbehörden und Gerichte beeinflusst worden sei, wenn er einen Geheimnisbruch sanktioniere. Das Risiko eines Einflusses auf das Verfahren genüge bereits («Le risque d’influence sur la procédure justifie en soi…» Ziff. 70). Diese Aussage des EGMR zu einer laufenden Strafuntersuchung kann wohl kaum telquel auf ein faktisch abgeschlossenes parlamentarisches Untersuchungsverfahren übertragen werden.
Zahme Journalisten, die brav auf die Medienkonferenz warten
Würde diese rigide Haltung Schule machen, hätten Journalisten zu warten, bis es dem Staat zu informieren beliebt – auch wenn die Meinungsbildung schon längst fertig ist. Egal ob die Behörden sich noch Wochen oder Monate Zeit lassen, um den für sie richtigen Zeitpunkt zu wählen. Das kann gerade bei einem Fall wie der Affäre BVK stossend sein, in dem auch der Staat selbst – seine Behördenmitglieder, aber auch Kontroll- und Aufsichtsinstanzen versagt haben. Wollen wir zahme Journalisten, die brav auf die Medienkonferenz warten?
Der Presserat nicht. Der Journalist soll auf Berichterstattung verzichten, wenn ein vertrauliches Dokument in den nächsten Tagen öffentlich werden würde, meint das Selbstregulierungsorgan in seinem Entscheid zum gleichen Fall. Wenn es also Wochen geht, bis der Bericht öffentlich wird, darf der Journalist veröffentlichen, wenn keine äusserst wichtigen Interessen dadurch verletzt werden.
Das Bundesgericht hat es sich auch einfach gemacht, als es die Frage prüfte, ob Arthur Rutishauser Gründe hatte, sofort zu publizieren und nicht die 5 Wochen bis zur möglichen Veröffentlichung zu warten. Es schreibt nur, es sei «nicht erkennbar, inwiefern gute Gründe bestanden haben könnten.»
Der Presserat – in seinem Entscheid vom Januar 2013 noch sehr nahe bei der öffentlichen Diskussion über den Skandal – bezeichnet es als «legitim» nicht bis zur Medienkonferenz zu warten «angesichts des unbestritten grossen öffentlichen Interesses am Thema BVK, das in den Medien seit Monaten für Schlagzeilen gesorgt hatte, und nachdem auch aufgrund des im gleichen Zusammenhang geführten Strafverfahrens schon viele Informationen publik waren». Und fügt an, es würde «jedenfalls zu kurz greifen, die vorzeitige Veröffentlichung von Informationen aus dem Berichtsentwurf auf eine blosse Jagd auf Primeurs zu reduzieren.»
Man meint den Esel und schlägt den Sack
Mit seinem neuesten Entscheid dehnt das Bundesgericht den Geheimnisbereich weiter aus. Das fördert geradezu Indiskretionen, denn es wird immer Parlamentarier geben, die Journalisten geheime Dokumente zukommen lassen. Verurteilt wird aber immer nur der Medienschaffende, nicht der Parlamentarier. Man meint den Esel und schlägt den Sack. Dabei ist es das Parlament selbst, das seinen eigenen Laden nicht im Griff hat.
Zudem gehen die Behörden willkürlich gegen Journalisten vor. Viele Medienschaffende, die vertrauliche Dokumente öffentlich machen, werden nicht belangt. So gibt es gemäss polizeilicher Kriminalstatistik pro Jahr nur ein bis zwei Anzeigen. Diese Anzeigen richten sich gegen jene Journalisten, die unbequem sind, die kritische Fragen stellen, die bohren und hartnäckig sind. Also genau jene, die die öffentliche Meinungsbildung braucht.

Juristentricks: Vollkaskoversicherung für die Fifa-Chefs 

Sind die Spezialklauseln für die obersten Manager der Fifa rechtens? Unüblich sind sie auf jeden Fall.

So verliert eine fristlose Kündigung jeden Schrecken. Generalsekretär Jérôme Valcke und Finanzchef Markus Kattner sollten sämtliche Entschädigungen bis Ende der Vertragslaufzeit Ende 2019 (Valcke) und 2023 (Kattner) erhalten, selbst wenn ihnen aus wichtigem Grund fristlos gekündigt würde (Art. 337 OR). Und darüber hinaus verpflichtete sich die Fifa, sämtliche Kosten von Schadenersatz- oder Strafverfahren im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit zu übernehmen – sogar Bussen. So stehe es in zwei Zusatzklauseln, die Sepp Blatter am 30. April 2011 in die Verträge seiner beiden Mitarbeiter eingefügt habe, schreibt das amerikanische Anwaltsbüro Quinn Emanuel, das die interne Untersuchung der Fifa durchführt, in einer Medienmitteilung vom 3. Juni 2016. Und: «Diese zwei Klauseln scheinen gegen zwingendes Schweizer Recht zu verstossen.»

«Das ist eine klare Verletzung» 

Thomas Geiser, Professor für Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, gibt den Fifa-Anwälten recht: «Das ist eine klare Verletzung des Schweizer Arbeitsvertragsrechts und der Versuch einer Rechtsumgehung.» Ab Kündigung dürfe die Fifa keine Entschädigungen mehr zahlen. Bereits bezahlte Summen könnten aber nur schwer zurückgefordert werden. Die Klausel, dass die Fifa alle Kosten von zivil- oder strafrechtlichen Verfahren übernimmt, hält Geiser für «sicher nicht voll gültig». Es könne doch nicht sein, dass die Fifa auch die Anwalts- und Gerichtskosten von Valcke und Kattner zahlen muss, wenn sie die beiden verklagt. «Bussen muss zudem sicher der Betroffene bezahlen.»

«Völlig unüblich» – aber legal? 

Etwas anders sieht es der Zürcher Arbeitsrechtler Georges Chanson. «Das ist sicher ein goldenes Geschenk», räumt der Fachanwalt ein. «Eine volle Abfindung bei gerechtfertigter fristloser Entlassung ist zwar völlig unüblich, verstösst aber nicht offensichtlich gegen zwingendes Arbeitsvertragsrecht.» Das Schweizer Recht lässt viele Vertragsklauseln zu, wenn sie zugunsten des Arbeitnehmers sind. Nur wenige Bestimmungen schützen hingegen den Arbeitgeber. Die sind gemäss Chanson nicht verletzt.

Einen Weg, die Verträge von Valcke und Kattner anzufechten, sieht aber auch Chanson. «Es ist zu prüfen, ob der Vertragsschluss den strafrechtlichen Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllt», meint er. Dann könnte der Vertrag als widerrechtlich angefochten und die Zahlung der Entschädigungen verweigert werden.

Die Fifa strich Blatter den Bonus und griff auch bei Valckes Entschädigungen ein. Gegen beide hat die Bundesanwaltschaft bereits vor Bekanntwerden dieser Verträge ein Strafverfahren eingeleitet. Die Fifa-Anwälte haben die gefundenen Dokumente der Bundesanwaltschaft, der Fifa-Ethikkommission und den US-Strafverfolgungsbehörden weitergeleitet. Ob die Fifa die Verfahrens- und Anwaltskosten des Ex-Generalsekretärs Valcke auf Grundlage dieser Vertragsklausel zu übernehmen hat, wird das zuständige Gericht entscheiden müssen.

(Dieser Text basiert auf einem Artikel des Autors im Tages-Anzeiger vom 4. Juni 2016)

Staatsanwälte ausser Kontrolle

Staatsanwälte ordnen Rasterfahndungen, Handydatenfang über IMSI-Catcher und Trojaner seit Jahren an – ohne oder nur mit prekärer gesetzlicher Grundlage. Und die Zwangsmassnahmengerichte, welche die rechtsstaatliche Kontrolle gewährleisten sollen, winken Fahndungsmethoden der Ermittler häufig durch. Zumindest erfährt die Öffentlichkeit nicht, wie sie die Entscheide begründen, in denen sie die Massnahmen der Staatsanwälte absegnen. Denn die Zwangsmassnahmenentscheide gelten als geheim.

Der mutmassliche Täter im Fall Rupperswil ist gefasst, der Fall gelöst. Wer jetzt Fragen stellt, ob alle Fahndungsmethoden legal waren, wird als «Täterschützer» beschimpft. Man will nicht hinschauen, ob die Ermittler legal gehandelt haben. Der Zweck heiligt die Mittel. Staatsanwälte dürfen alles. Auch Zehntausende von Handydaten auswerten, um überhaupt erst Verdächtige zu finden. Also eine Rasterfahndung durchführen, für die es keine klare gesetzliche Grundlage gibt.

Staatsanwälte haben Macht. Viel Macht. Sie können Menschen einsperren, stigmatisieren und per Strafbefehl verurteilen. Sie entscheiden über das Schicksal von Schuldigen, aber auch Unschuldigen. Wer mit Menschen spricht, die zu Unrecht in Untersuchungshaft sassen, zu Unrecht am Arbeitsplatz oder vor ihren Angehörigen verhaftet wurden oder auch nur als Verdächtige in Einvernahmen ihre Unschuld beteuern mussten, erfährt die Schattenseiten dieser Macht.

Es geht nicht um Täterschutz, wenn man eine klare gesetzliche Grundlage für Zwangsmass­nahmen fordert. Es geht um die Kontrolle staatlicher Macht. Die – so zeigt die Erfahrung – nötig ist, um die Zahl der Justizirrtümer klein zu halten, aber auch um den Missbrauch von Macht einzuschränken. Staatsanwälte werden heute zu wenig kontrolliert. Die Ermittler bestimmen bei neuen Technologien einfach selbst, was sie dürfen. Nicht nur wenn sie Rasterfahndungen durchführen, auch wenn sie Handygespräche abfangen oder Computer mit Trojanern verwanzen. Die Ermittler tun es einfach – auch ohne klare gesetzliche Grundlage – und vertrauen auf die Gerichte, die sie dann schon decken.

Und die Gerichte zeigen viel Verständnis für die Bedürfnisse der Strafverfolgungsbehörden. Mit welcher Begründung erfährt die Öffent­lichkeit kaum. Denn die Entscheide der Zwangsmassnahmengerichte, die die Straf­verfolger kontrollieren sollen, sind geheim. Auf der Strecke bleibt damit die Mitsprache von uns allen. Und die Prognose sei gewagt: Wir stehen nur so lange auf der Seite der Strafverfolger, wie alles gut geht. Deshalb dienen gesetzlich klar geregelte Zwangsmassnahmen auch den Strafverfolgern.

Privatsphäre bleibt auf der Strecke

Heute hängt zu oft von einzelnen spektakulären Verbrechen ab, was Staatsanwälte und Polizei dürfen. Der Fall Lucie führte 2009 dazu, dass Netzbetreiber Handydaten auf Gesuch der Strafverfolger sofort und ohne vorgängige Kontrolle des Zwangsmassnahmengerichts an Polizei und Staatsanwälte übermitteln. Auf der Strecke bleiben Anwalts-, Arzt- und Redaktionsgeheimnis. Die Fälle Rupperswil und Emmen (wo eine Frau brutal vergewaltigt wurde) werden die Rasterfahndung definitiv salonfähig machen. Mit einer nur prekären gesetzlichen Grundlage. Es ist unverständlich, dass das Parlament die Voraus­setzungen nicht klar und deutlich ins eben revidierte Bundesgesetz zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs geschrieben hat.

Die Arbeit der Strafverfolger soll hier nicht schlechtgemacht werden. Gerade die Ermittler im Fall Rupperswil haben – soviel man heute weiss – gut gearbeitet. Und oft setzen Staatsanwälte Zwangsmassnahmen im Graubereich auch mit den besten Absichten ein.

Aber wieso sollen Staatsanwälte mit ihren Anliegen nicht zuerst den Gesetzgeber überzeugen müssen, bevor sie die Freiheit zugunsten der Sicherheit zurückdrängen dürfen? Wieso sollen nicht zuerst Erfahrungen anderer Staaten ausgewertet werden? Vor- und Nachteile abgewogen, optimale Kontrollen eingerichtet werden? Genau dies macht man, wenn man eine klare gesetzliche Grundlage schafft. Das ist nicht Täterschutz. Das ist demokratische Mitsprache.

(Erschienen in Tages-Anzeiger vom 20. Mai 2016)

Prekärer Quellenschutz im digitalen Zeitalter


Urs Paul Engeler, preisgekrönter Schweizer Recherchejournalist, hat Strafanzeige gegen Unbekannt eingereicht, weil seine Kommunikation mit den SVP-Politikern Christoph Blocher und Hermann Lei im Fall Hildebrand von Polizei und Staatsanwaltschaft ausgewertet wurde. Die Zürcher Staatsanwaltschaft beteuert, sie habe Engeler nicht überwacht. Seine Kommunikationsdaten seien bloss «Beifang» der Überwachung der beiden Beschuldigten Blocher und Lei gewesen. Müssen Journalisten mit Überwachung rechnen? Taugt der Quellenschutz im digitalen Zeitalter gar nichts mehr? Dürfen sie nicht mehr digital kommunizieren, wenn sie den Quellenschutz ernst nehmen? 6 Fragen und 6 Antworten.

1. Wie gelangte die Abschrift an die Öffentlichkeit?
Wie so oft steht am Anfang einer wichtigen Geschichte der Zufall Nach der Affäre Hildebrand im Januar 2012 liefen gleich drei Strafverfahren parallel: Gegen Reto T., der die geheimen Bankunterlagen Hildebrands beschafft, gegen Hermann Lei, der sie an die Weltwoche weitergegeben haben soll und gegen Christoph Blocher, der sie ermuntert haben soll, die Dokumente weiterzugeben.

Die Staatsanwaltschaft beschlagnahmte Computer und Mobiltelefone von allen drei und beschaffte sich über den Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldewesens die Telekommunikations-Randdaten bei den Fernmeldedienstanbietern. Daraus erstellte sie eine 19-seitige Liste der SMS, E-Mails, Combox-Nachrichten und Telefongespräche, die Christoph Blocher, Rechtsanwalt Hermann Lei, die Journalisten Roger Köppel und Urs Paul Engeler sowie weitere Personen ausgetauscht haben. Teilweise steht da nur, wer mit wem wann kommuniziert hat (Randdaten), teilweise ist auch der Inhalt notiert. Schön datiert und geordnet.

Hermann Lei und Reto T. akzeptierten, dass die Staatsanwaltschaft sowohl ihre Datenträger wie auch ihre Randdaten vollumfänglich auswerteten. Sie beriefen sich auch nicht auf Quellenschutz. Einzig Christoph Blocher wollte, dass jene Daten auf seinem Computer und Mobiltelefon im Strafverfahren ausgesondert werden, die aus einer Kommunikation mit Journalisten stammen. Und er wehrte sich bis vor Bundesgericht. Deshalb schickte der Staatsanwalt, der gegen Blocher ermittelte, die 19-seitige Liste ans höchste Schweizer Gericht. Das Bundesgericht entschied im Juli 2014, dass die Daten auf Blochers Computer und seinem Mobiltelefon wegen Quellenschutz im Verfahren nicht verwendet werden dürfen (Urteile des Bundesgerichts 1B_424/2013 und 1B_436/2013). Nichts gesagt hat das Bundesgericht aber zur Frage, ob auch die Randdaten aus der rückwirkenden Telefonüberwachung verwendet werden dürfen, weil Blocher es in einer separaten Beschwerdenicht geltend gemacht hat.

Nach diesen beiden Urteilen hat die Zürcher Staatsanwaltschaft nach eigenen Angaben alle Listen versiegelt, die sie noch hatte, und auch Blochers Randdaten nicht verwendet, um dem Anliegen nach weit gefasstem Quellenschutz nachzukommen, wie sie gegenüber der NZZ am Sonntag betonte. Allerdings habe man vergessen auch jene Liste, die vom Bundesgericht erst später zurückgeschickt und in den Verfahrensakten abgelegt wurde, ebenfalls zu versiegeln.

Die Staatsanwaltschaft stellte das Strafverfahren gegen Blocher im Dezember 2015 ein, brachte aber jene gegen Hermann Lei und Reto T. zur Anklage. Bei der Vorbereitung zum Prozess von Ende März 2016 schaute sich Reto T.s Anwalt die Akten des eingestellten Verfahrens Blocher an und fand die Liste. Der Anwalt verwendete sie bei seinem öffentlichen Plädoyer, der Tages-Anzeiger wertete die Informationen für einen Artikel aus und beschrieb auch die elektronische Kommunikation des Journalisten Urs Paul Engeler.

2. Wieso hat Urs Paul Engeler erst aus der Zeitung erfahren, dass seine Kommunikation aufgezeichnet und ausgewertet wurde?
Die Zürcher Staatsanwaltschaft hat Urs Paul Engelers Telefon und E-Mail nicht direkt überwacht. Die Staatsanwaltschaft konnte seine Kommunikation nur nachverfolgen, weil sie die Kommunikation von Engelers Gesprächspartnern – Hermann Lei und Christoph Blocher – ausgewertet hat. Das bezeichnet die Staatsanwaltschaft als «Beifang». Die Kommunikationspartner werden nie informiert, wenn sie mitüberwacht werden. Deshalb hat Engeler es erst erfahren, als es der Tages-Anzeiger publik gemacht hat. Daraufhin hat der Journalist Anzeige gegen Unbekannt erstattet.

3. Was kann Engeler mit seiner Strafanzeige erreichen?
Nun muss ein Staatsanwalt prüfen, was genau passiert ist, und ob jemand sich strafbar gemacht hat. Dabei stellen sich unter anderem folgende Fragen:

  • Wer ist dafür verantwortlich, dass nicht alle der 19-seitigen Listen mit Kommunikationsdaten aus den Akten von Blochers Strafverfahren entfernt wurden? Ist es der Kanzleibeamte, der die Liste wieder in Blochers Verfahrensakten gelegt hat, als sie vom Bundesgericht zurückkam? Ist es der Staatsanwalt, der dies nicht gemerkt hat? Ist es Blochers Anwalt, der die Liste nicht aus den Akten entfernen liess?
  • Und ist dieser Fehler strafbar? Die Prognose sei gewagt: Für diesen Fehler ist wohl niemand strafrechtlich verantwortlich. Aber die Staatsanwaltschaft muss ihre Aktenverwaltung besser organisieren, damit dies nicht wieder passieren kann.
  • Hätte das Zwangsmassnahmengericht nicht eh von sich aus in allen drei Verfahren alle Kommunikationsdaten mit Journalisten entfernen müssen?

Dabei gilt es zwischen Daten, die auf Computern und Mobiltelefonen liegen, und jenen zu unterscheiden, die via rückwirkende Telefonüberwachung bei den Fernmeldedienstanbietern erhoben werden. Daten auf Computern und Mobiltelefonen sind Eigentum der Quelle. Wenn die Quelle sie von sich aus frei gibt und auf Quellenschutz verzichtet (wie das im konkreten Fall die beiden Beschuldigten Hermann Lei und Reto T. getan haben), kann der Journalist nicht dagegen opponieren. Ein Staatsanwalt kann sie im Verfahren verwenden. Und das Zwangsmassnahmengericht muss sich gar nicht damit befassen.

Anders hingegen ist die Rechtslage bei den Daten, die via rückwirkende Telefonüberwachung erhoben wurden. GemässArtikel 271 Absatz 3 der Strafprozessordnung muss das Zwangsmassnahmengericht alle Informationen aussondern, über die ein Berufsgeheimnisträger (also Journalist, aber auch Arzt oder Anwalt) «das Zeugnis verweigern könnte». Diese Informationen sind «sofort zu vernichten; sie dürfen nicht verwendet werden.» Das muss das Zwangsmassnahmengericht spätestens innert fünf Tagen tun, nachdem der Staatsanwalt die Daten verlangt hat. Zu diesem Zeitpunkt weiss die Quelle noch gar nicht, dass ihre Kommunikation rückwirkend erhoben werden soll. Sie erfährt es erst Monate später, spätestens am Ende des Vorverfahrens. Muss das Zwangsmassnahmengericht also von Gesetzes wegen und unabhängig vom Willen der Quelle sämtliche Kommunikationsspuren mit Journalisten vernichten? Der Gesetzeswortlaut sowie Sinn und Zweck des Artikels legen dies nahe. Im konkreten Fall hat es das Zwangsmassnahmengericht nicht getan – weder im Verfahren gegen Reto T., noch gegen Hermann Lei noch gegen Christoph Blocher. Damit hat es die Strafprozessordnung verletzt. Strafbar ist das aber wohl kaum. Urteile zu dieser wichtigen Frage gibt es leider noch keine.

4. Müssen Journalisten mit Überwachung rechnen?
Der Fall Engeler führt Journalisten unangenehme Tatsachen vor Augen:

  • Ja, Journalisten werden überwacht. Die Randdaten ihrer elektronischen Kommunikation werden von den Fernmeldedienstanbietern 6 Monate lang gespeichert.
  • Und ja, Staatsanwälte können sie bei dringendem Verdacht auf ein Verbrechen oder Vergehen gegen einen Beschuldigten sichten (also auch bei Amtsgeheimnis- oder Bankgeheimnisverletzung).
  • Und ja, Staatsanwälte können die Kommunikation auf jeden Fall bis zu fünf Tage lang auswerten. Denn die Daten werden ihnen von den Fernmeldedienstanbietern unverzüglich zugestellt. Das Zwangsmassnahmengericht prüft die Rechtmässigkeit erst nachträglich und nur innert fünf Tagen nach Anordnung der rückwirkenden Telefonüberwachung.
  • Und ja, offenbar sind Zwangsmassnahmengerichte bei der zwingenden Aussonderung von Kommunikationsdaten von Berufsgeheimnisträgern zu wenig am Gesetz orientiert. Deshalb können Strafverfolger solche Kommunikationsdaten oft wochen- oder monatelang nutzen, bis nämlich die Quelle informiert wird und dann allenfalls Beschwerde einlegt. Dringt die Beschwerde durch, kann der Staatsanwalt die Kommunikationsdaten zwar als Beweise nicht verwenden, doch das daraus gewonnene Wissen gibt ihm bei den Ermittlungen einen grossen Vorteil.
  • Und ja, Journalisten müssen nicht informiert werden, wenn ihre Kommunikation mit Quellen nachträglich ausgewertet wird. Sie haben nicht einmal die Möglichkeit, die entsprechenden Entscheide einzusehen, da die Zwangsmassnahmengerichte sie nicht herausgeben.
  • Und ja, auch im Bereich der präventiven Überwachung durch Nachrichtendienste wird Überwachung von Journalisten der Fall sein, wie die Snowden-Enthüllungen gezeigt haben.

5. Können Journalisten den Quellenschutz trotzdem sichern?
Es ist wichtig, dass Journalisten ihren Informanten sagen, dass sie sofort eine Versiegelung verlangen sollen, wenn ein Staatsanwalt Computer oder Mobiltelefone beschlagnahmen will (vgl. dazuInfoblatt für Informanten). Denn das Recht, dass Unterlagen von und (Kommunikations)daten mit Journalisten nicht beschlagnahmt werden, gilt gemäss Gesetz (Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO) und einschlägigem Bundesgerichtsentscheid (Urteile 1B_424/2013 und 1B_436/2013) «ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden».

Zudem sollten Journalisten nur mit verschlüsselten E-Mails über Tor-Browser oder per Post mit heiklen Quellen kommunizieren. So schützen sie die Kommunikation gegen rückwirkende Telefonüberwachung. Redaktionen und Verlage müssen ihren Journalisten die nötige Infrastruktur zur Verfügung stellen.

6. Welche Forderungen stellen sich an Justiz und Politik?

  1. Zwangsmassnahmengerichte müssen den Quellenschutz von Amtes wegen zwingend berücksichtigen und entsprechende Kommunikationsspuren von Amtes wegen vernichten. Art. 271 Abs. 3 StPO ist konsequent anzuwenden.
  2. Die Überwachung muss nicht nur dem Beschuldigten, sondern auch dem Geheimnisträger, wie z.B. Journalisten, mitgeteilt werden.
  3. Entscheide von Zwangsmassnahmengerichten müssen öffentlich einsehbar sein, damit wichtige Entscheide wie die Aussonderung von Quellenschutzdaten oder die Bewilligung von Staatstrojanern von der Öffentlichkeit kontrolliert werden können.
  4. Der Gesetzgeber sollte die Vorratsdatenspeicherung abschaffen, da sie mit wichtigen Grundsätzen wie dem Quellenschutz offensichtlich nicht vereinbar ist.

Interessenbindung des Autors: Der Autor ist Co-Präsident des Schweizer Recherchenetzwerkes investigativ.ch und hat beim Dienst für Überwachung des Post- und Fernmeldewesens (Dienst ÜPF) die Löschung seiner Vorratsdaten verlangt. Eine Beschwerde gegen die ablehnende Verfügung des Dienstes ÜPF liegt zur Zeit vor Bundesverwaltungsgericht.

(Erschienen in http://www.medienwoche.ch vom 11. April 2015)

Strassburg: Busse für Veröffentlichung von Akten aus Vorverfahren zulässig

Die Grosse Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Strassburg hat es für mit der EMRK vereinbar erklärt, dass das Schweizer Bundesgericht einen Journalisten wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB) zu einer Busse verurteilte.

Der Journalist der Zeitschrift L’illustré hatte 2003 ein Porträt des Beschuldigten im Fall Grand Pont veröffentlicht – unter anderem gestützt auf Einvernahmeprotokolle und Briefe zwischen dem Beschuldigten und dem Staatsanwalt. Der Autofahrer war 2003 auf das Trottoir der Lausanner Brücke Grand-Pont gerast und hatte dabei drei Menschen getötet und sieben verletzt. Der Text trug die Überschrift «Die Befragung des verrückten Lenkers».

Das Bundesgericht hatte den Journalisten am 29. April 2008 letztinstanzlich zu einer Busse von 4000 Franken verurteilt.

Die zweite Kammer des EGMR hiess die Beschwerde des Journalisten am 1. Juli 2014 gut und verurteilte die Schweiz wegen einer Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK).

Die Schweiz hat den Fall an die grosse Kammer des EGMR weitergezogen und mit dem heutigen Entscheid recht erhalten: Die Verurteilung des Journalisten verletzte die EMRK nicht. Damit ist in diesem Fall das letzte Wort der Justiz gesprochen und die Busse des Journalisten bleibt definitiv bestehen.

Kurze erste Würdigung des Entscheides:

Das heutige Urteil der Grossen Kammer des EGMR ist vor allem der Entscheid in einem Einzelfall. Er ist kein Freibrief für die Verurteilung von Journalisten, die aus Dokumenten des Vorverfahrens einer Strafuntersuchung zitieren, denn entscheidend waren die Details im Fall Grand Pont: Der Journalist der L’illustré hat auf der Grundlage von Einvernahmeprotokollen und Briefen des Beschuldigten an den Untersuchungsrichter ein Porträt des Beschuldigten gezeichnet, das wenig von berechtigten öffentlichen Interessen und viel von Voyeurismus getragen war.

Entscheidend am heutigen Urteil aus Strassburg ist, dass der EGMR von den Gerichten ein sorgfältiges Abwägen der Informations- und der Geheimhaltungsinteressen verlangt. Würde ein Journalist auf der Basis von geheimen Dokumenten eines Vorverfahrens die Untersuchungsführung eines Staatsanwalts (zB. Verschleppung des Verfahrens, grobe prozessuale Fehler etc.) kritisieren, würde der EGMR ein solches Verhalten mit hoher Wahrscheinlichkeit schützen. In diesem Sinne ist denn von den Schweizer Gerichten der heutige Art. 293 StGB auch nach dem neuesten Urteils aus Strassburg anzuwenden und noch viel mehr der im Sinn der Rechtskommission des Nationalrats revidierte Artikel 293 StGB, der diese Interessenabwägung explizit ins Gesetz schreibt.

Das Signal an die Journalisten ist aber ebenfalls deutlich: Wenn Medien geheime Dokumente verwenden, müssen sie sorgfältig arbeiten und dürfen dies nur bei berechtigten öffentlichen Interessen machen, welche die Geheimhaltungsinteressen von Staat und/oder Privaten überwiegen.

Damit verfeinert der EGMR die Rechtsprechung zu Art. 293 StGB, die er bereits mit dem Fall Stoll begonnen hat. Die zwei nächsten Fälle (L’illustré: BGer 2012-09-27 StGB 293 Illustre Abuseur d’enfants und NZZ am Sonntag), in denen der EGMR seine Rechtsprechung weiter ausdifferenzieren kann, liegen bereits in Strassburg. Sie werden aber – bei einer durchschnittlichen Verfahrensdauer in Strassburg von sechs Jahren – erst 2018, bzw. 2019 zum Entscheid kommen.

Eine sehr gute Würdigung des aktuellen Urteils im Detail finden Sie hier.

Die laufende Revision des Artikels 293 StGB wird durch den neuesten Entscheid des EGMR wohl eher gestützt. Die Rechtskommission des Nationalrats will die Veröffentlichung amtlicher Verhandlungen weiterhin für strafbar erklären. Aber nur dann, wenn das öffentliche oder private Interesse, eine Information geheim zu halten, schwerer wiegt als jenes Interesse, diese Information öffentlich zu machen. (E-Art. 293 Abs. 3 StGB im Originalton: „Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Veröffentlichung kein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegengestanden hat.“)

Wie „Recht brauchbar“ bereits kommentiert hat, sollte Art. 293 StGB für Medienschaffende auf den Schutz des strafrechtlichen Untersuchungsgeheimnisses beschränkt werden – so wie dies Deutschland seit 1980 (und auch nach der neuesten Revision) grundsätzlich tut.

Es droht Landesverweis wegen investigativer Recherche

Wird die «Durchsetzungsinitiative» der SVP am 28. Februar angenommen, schränkt dies den Handlungsspielraum der Medien ein. Journalistinnen und Chefredaktoren ohne Schweizer Pass würden künftig des Landes verwiesen für Delikte, die sie als Teil des Berufsrisikos in Kauf nehmen müssen.

Schweizer Journalisten können auch nach Annahme der Initiative weiterhin Berufsrisiken wie Strafverfahren wegen Ehrverletzung in Kauf nehmen. Ihnen droht bloss eine (bedingte) Geldstrafe. Das ist auch gut so, denn nur wer sich getraut, an die Grenze der Legalität zu gehen, kann wichtigen, kritischen Journalismus betreiben.

Ganz anders die Situation von Journalisten ohne Schweizer Pass: Sie würden künftig des Landes verwiesen, wenn sie wegen Ehrverletzung verurteilt und danach eine weitere Straftat gemäss zweiter Kategorie des Deliktskatalogs der Durchsetzungsinitiative begehen. Darunter sind so häufige Straftaten wie Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (2014: 1656 Verurteilungen) oder Hausfriedensbruch mit Sachbeschädigung (2014: 6630 Verurteilungen für alle Arten von Hausfriedensbruch. Zahlen für die qualifizierte Form fehlen).

Beide Delikte gehören ebenfalls zum Berufsrisiko von Journalisten, die ihren Job ernst nehmen und Missstände öffentlich machen:

_Missstände im Tierschutz können oft nur recherchiert werden, wenn der Journalist in den Stall eindringt, in dem er illegale Haltebedingungen vermutet. Dabei begeht er Hausfriedensbruch kombiniert mit Sachbeschädigung (Art. 186 Ziff. 1 Bst. c StGB). Vor Gericht kann er zwar geltend machen, seine Recherche sei im überwiegenden öffentlichen Interesse. Doch Schweizer Richter anerkennen diese Rechtfertigung äusserst selten.

_Greifen Polizisten an Demonstrationen mit unverhältnismässiger Härte durch, können dies Journalisten nur dokumentieren, wenn sie nahe genug herangehen. Dann aber erfüllen sie unter Umständen den Tatbestand der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (Art. 285 StGB), wenn ein Gerangel ausbricht. Für einen Schuldspruch genügt bereits ein Fusstritt gegen den Polizisten, der einen festnehmen will. Um straflos zu bleiben, müssen Medienschaffende nachweisen, dass sie nur als passive Beobachter dabei waren.

Noch einschneidender sind die Folgen der Durchsetzungsinitiative für ausländische Ressortleiter oder Chefredaktoren: Begeht ein ihnen unterstellter Journalist (egal ob Schweizer oder Ausländer) Hausfriedensbruch mit Sachbeschädigung oder Gewalt und Drohung gegen Beamte, werden die Chefs als Gehilfe oder Mittäter mitverurteilt und müssen das Land zwingend für fünf bis zehn Jahre verlassen, wenn sie vorgängig zum Beispiel eine Ehrverletzung begangen oder eine versteckte Kamera zu Unrecht eingesetzt haben. Es liegt auf der Hand, dass ein Chef ohne Schweizer Pass, seine Redaktoren im Zweifel eher bremsen wird, als diese Sanktion in Kauf zu nehmen.

In der Schweizer Medienlandschaft gibt es viele ausländische Chefs: Von «Blick»-Geschäftsführer Wolfgang Büchner über «Blick»-Chefredaktorin Iris Mayer bis hin zum Kassensturz-Chef Wolfgang Wettstein, der die Leitung allerdings auf Ende März abgibt. Gerade sein Fall zeigt, wie real die Gefahr ist, die von der Durchsetzungsinitiative ausgeht: Wettstein wurde 2009 verurteilt, weil seine Redaktoren die zweifelhaften Methoden eines Schönheitschirurgen mit versteckter Kamera festgehalten hatten. Illegale Bild- und Tonaufnahmen (Art. 179ter und quater StGB) führen gemäss Durchsetzungsinitiative zu einer gelben Karte: Wird Wettstein zum zweiten Mal verurteilt – zum Beispiel, weil ein Kassensturz-Redaktor in einen Mastbetrieb eindringt, um die Zustände der Tierhaltung zu dokumentieren –, muss er zwingend des Landes verwiesen werden, falls die Initiative angenommen wird. Die Durchsetzungsinitiative fördert also unkritischen Journalismus, der lieber wegsieht – auch bei wichtigen Missständen.

P.S. Der Artikel beruht auf einer Analyse des Medienrechtsprofessor Franz Zeller, der die Thematik juristisch umfassend aufgearbeitet hat 2016-02-19 Zeller – Bedenkliche Folgen DSI für Medienleute, der am 22. Februar 2016 im Jusletter erschienen ist.

PPS. (Dieser Text ist erschienen in der Medienwoche vom 8. 2. 2016).