Mit dem «Maulkorbartikel» leben lernen

Der Ständerat hat jüngst entschieden, den «Maulkorbartikel» beizubehalten. Medienschaffende können demnach auch in Zukunft wegen der Veröffentlichung geheimer amtlicher Dokumente verurteilt werden. Mit dieser rechtlichen Realität gilt es einen Umgang zu finden. Die Lehren aus den bisherigen Verurteilungen.
Ein aktueller Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte EGMR zeigt, was Medienschaffenden droht, wenn sie aus Akten eines Strafverfahrens zitieren, ohne wichtige öffentliche Interessen zu verfolgen, und dabei die journalistischen Sorgfaltspflichten verletzen: Eine Busse von 5000 Franken wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen.
Das ist nun die dritte Abfuhr von Medienschaffenden in Strassburg innert zehn Jahren: 2007 hat die Grosse Kammer des EGMR eine Busse für einen Sonntags-Zeitungs-Journalisten als zulässig erachtet, weil er aus einem strategischen Papier des damaligen Schweizer Botschafters in Washington zitierte; 2012 hat Strassburg eine erste Busse des nun erneut gebüssten L’Illustré-Journalisten gutgeheissen, weil er sich bei einem Porträt zu einem Aufsehen erregenden Autounfall auf dem Lausanner Grand Pont auf Untersuchungsakten stützte. Und jetzt, Anfang Juni 2017, hat es erneut gegen den gleichen Reporter entschieden, weil er aus Untersuchungsakten eines Strafverfahrens gegen einen mutmasslichen Pädophilen zitierte*.
Diese Urteile erfolgten alle gestützt auf Artikel 293 des Strafgesetzbuches. Der umstrittene Paragraph könnte längst abgeschafft sein, doch Bundesrat und Parlament wollen es anders. Am 29. Mai 2017 hat der Ständerat als Zweitrat entschieden, dass der sogenannte Maulkorbartikel nicht gestrichen, sondern nur ergänzt und damit milde abgeschwächt wird. In Zukunft darf das Gericht Medienschaffende nicht mehr verurteilen, wenn das öffentliche Interessen an einer Berichterstattung gegenüber Geheimhaltungsinteressen überwiegt. Fazit: Der jahrelange Streit um den Paragraphen ist besiegelt.
Journalisten machen sich weiterhin strafbar, wenn sie ohne überwiegende öffentliche Interessen aus geheimen, amtlichen Dokumenten zitieren. Und das werden die Richter wohl wenig anders als bisher entscheiden, denn sie haben in den letzten zehn Jahren bereits die öffentlichen Interessen an Information gegen Geheimhaltungsinteressen abgewogen und die Medienfreiheit in den Augen der Strassburger Richter korrekt gewichtet.
Zeit also für eine Standortbestimmung und Tipps für einen pragmatischen Umgang mit dem Maulkorb. Denn der aktuelle EGMR-Entscheid zeigt auch, dass über Akten aus Strafverfahren sehr wohl berichtet werden darf. Es müssen aber berechtigte öffentliche Interessen (z.B. belegte Verfahrensmängel) verfolgt und die Sorgfaltspflichten besonders zur Namensnennung streng eingehalten werden. Zudem gewichtet der EGMR die Geheimhaltung von parlamentarischen oder verwaltungsinternen Geheimnissen tiefer. Das sollte das Bundesgericht in Zukunft – und gerade mit der neuen Gesetzesbestimmung – stärker beachten.

Aus dem aktuellen Strassburger Entscheid lassen sich die Kriterien für eine korrekte Berichterstattung im Detail ableiten:

  1. Gemäss EGMR verfolgt das Untersuchungsgeheimnis legitime Ziele: Den Schutz des Vorverfahrens (Unabhängigkeit der Justiz, Wirksamkeit des Strafverfahrens), aber auch den Schutz der Unschuldsvermutung von Beschuldigten und seiner Privatsphäre wie auch jener anderer Beteiligter, besonders von Opfern. Hingegen gebe es kaum Raum, die Meinungsfreiheit im Bereich der politischen Debatten und Diskussionen von allgemeinem Interesse einzuschränken (vgl. Ziff. 60). Das ist ein Hinweis dafür, dass Art. 293 StGB unterschiedlich angewendet werden sollte, wenn es um Akten aus einem Strafverfahren oder wenn es um geheime Protokolle parlamentarischer Kommissionen oder geheime Dokumente der Verwaltung geht.
  2. Dokumente sollten nicht auf illegalem Weg beschafft werden. Im konkreten Fall hat der Vater eines Opfers dem Journalisten die Dokumente übergeben. Daran hat Strassburg nichts auszusetzen.
  3. Der Gehalt eines Artikels soll sich auf jene Elemente beschränken, an denen wirklich ein berechtigtes öffentliches Interesse besteht. Im aktuell beurteilten Fall hat der Journalist gemäss EGMR unnötige Details über das Vorgehen des mutmasslichen Täters ausgebreitet, die nicht von öffentlichem Interesse waren, sondern einzig der Sensation gedient hätten.
  4. Ein Bericht, der sich auf geheime Dokumente stützt, muss zu einer öffentlichen Debatte beitragen. Dies muss durch eine detaillierte Recherche untermauert sein und darf sich nicht bloss auf Vorwürfe eines Opfers stützen. Im aktuell beurteilten Bericht warf der Vater dem Haftrichter vor, den Beschuldigten aus der U-Haft nur freigelassen zu haben, weil er ein einflussreicher Immobilienverwalter gewesen sei. Zudem machte der Journalist geltend, er habe mit seiner Berichterstattung weitere Opfer ermuntern wollen, sich zu melden. Beide Anliegen erachtet der EGMR grundsätzlich als berechtigte öffentliche Interessen. Aber im konkreten Fall habe der Journalist die Vorwürfe nicht genügend untermauert. Er habe ausser dem Verdacht des Vaters keine Gründe dartun können, weshalb der U-Haft-Entscheid tatsächlich nicht korrekt gewesen sei, und habe keinerlei Beleg gehabt, dass von der Staatsanwaltschaft bei der Tat nicht genügend intensiv nach weiteren Opfern gesucht worden sei.
  5. Die Unschuldsvermutung muss nicht nur genannt, sondern auch im Ton der Berichterstattung beachtet werden. Im konkreten Artikel hat der Journalist zwei mal erwähnt, dass für den Beschuldigten die Unschuldsvermutung gelte. Doch der Ton des ganzen Textes hat gemäss EGMR keine Zweifel gelassen, dass der Journalist den Beschuldigten für schuldig halte. Dies kommt bereits im Titel «Un père révolté dénonce les jeux pervers d’un abuseur d’enfants» («Ein aufgebrachter Vater klagt die perversen Spiele eines Kindsmissbrauchers an») zum Ausdruck.
  6. Die journalistischen Sorgfaltspflichten sind streng zu beachten – besonders in Bezug auf den Schutz der Privatsphäre von Minderjährigen. Im eingeklagten Artikel hat der Journalist den Vater eines Opfers im Profil gezeigt, seinen Vornamen mit Initial des Familiennamens, das Alter der mutmasslichen Opfer sowie deren familiäre Beziehungen genannt. Als ganzes hat dies gemäss EGMR die minderjährigen Kinder erkennbar gemacht. Die Mutter eines der Kinder hat denn auf dem Zivilrechtswege erfolgreich eine Entschädigung wegen Persönlichkeitsverletzung eingeklagt.
  7. Da nun die öffentlichen Interessen am Artikel klein, die Geheimhaltungsinteressen von Strafverfolgungsbehörden und Privaten gross waren, glaubt der EGMR nicht, dass eine Busse von 5000 Franken Medienschaffende übermässig abschrecke, ihre Medienfreiheit trotz dieser Verurteilung auszuüben. (Ein Strafregistereintrag erfolgt bei Übertretungen wie Art. 293 StGB erst ab einer Busse von 5000 Franken…)

 

_Der Text erschien erstmals in der Medienwoche vom 6.6. 2017.
_Weitere (juristische) Gedanken zum revidierten Maulkorbartikel finden sich hier: Erste Gedanken zum «neuen» Maulkorbartikel

*Der Artikel ist für Nutzer der Schweizer Mediendatenbank SMD einsehbar: «Un père révolté dénonce les jeux pervers d’un abuseur d’enfants», L’illustré, 28.1.2009

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Erste Gedanken zum „neuen“ Maulkorbartikel

Wer aus geheimen amtlichen Dokumenten zitiert, kann sich weiterhin strafbar machen. Das Parlament hat den umstrittenen Maulkorbartikel (Art. 293 StGB) nicht gestrichen. Es hat aber einen neuen Absatz 3 eingefügt, der die Richter zu einer Abwägung zwingt zwischen den Interessen an der Publikation und den Geheimhaltungsinteressen. Wer aus geheimen Dokumenten zitiert, soll nicht mehr strafbar sein, wenn er damit einem öffentlichen Interesse dient, das wichtiger ist als die Geheimhaltungsinteressen. Bis Oktober läuft die Referendumsfrist. Doch schon jetzt ist klar: Ein bald 40-jähriges Ringen zwischen Politik/Justiz und Medien hat sein Ende gefunden. Zeit für eine erste kleine Würdigung der neuen Rechtslage.

Das gibt Hoffnung auf medienfreundlichere Entscheide

  1.  Die Gerichte haben jetzt eine neue gesetzliche Grundlage, die sie anweist, das öffentliche Interesse an der Information gegen das Geheimhaltungsinteresse abzuwägen („Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Veröffentlichung kein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegengestanden hat.“) Neues  Recht ist immer eine Gelegenheit für einen Neustart. Die neue Rechtslage kann Anlass sein, die alte restriktive Praxis zu überdenken und der Medienfreiheit mehr Gewicht zu geben. Das ist eine Chance für eine Praxisänderung, liebe Richter. Packt sie!
  2. Um einen Journalisten freizusprechen, mussten die Gerichte bisher überzeugt sein, dass der Journalist die „Wahrung berechtigter Interessen“ geltend machen kann. Diesen aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund haben die Richter restriktiv angewendet, weil sie ihn selbst erfunden haben. Ein Journalist blieb nur straflos, wenn die Veröffentlichung amtlicher Dokumente „notwendig“ und „angemessen“ war, den „einzig möglichen Weg darstellt, um den Missstand zu beheben“ und „offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, welche der Täter zu wahren sucht“ (BGE 126 IV 236). Neu muss die Veröffentlichung amtlicher geheimer Dokumente nicht mehr notwendig, angemessen und ultima ratio sein. Und der Geheimnisverrat muss nicht mehr offenkundig weniger schwer wiegen als die Interessen an Information der Öffentlichkeit. Neu muss das Interesse an Information simpel und einfach gegenüber den Geheimhaltungsinteressen überwiegen. Das Parlament hat die Hürde also tiefer gelegt und will die Medienfreiheit höher gewichten. Das müssen die Gerichte berücksichtigen. Und sie können es freier handhaben, weil sie mit der gesetzlichen Grundlage endlich sicheren Grund haben und sich nicht mehr auf aussergesetzlichem Gelände bewegen.

Das stimmt eher pessimistisch

  1. Schon seit dem Entscheid der Grossen Kammer des EGMR im Fall Stoll, also seit 2007, hat das Bundesgericht bereits ergänzend jeweils auch eine Abwägung zwischen Medienfreiheit/Interesse an Information einerseits und dem jeweiligen Geheimhaltungsinteresse andererseits vorgenommen. Und immer hat es zu Ungunsten der Medienfreiheit entschieden. 2008 im Fall Bédat I (BGE 6P.153/2006); 2012 im Fall Bédat II (BGE 6B_256/2012), 2013 im Fall Hollenstein (BGE 6B_186/2012) und 2016 im Fall Rutishauser (BGE 6B_1267/2015).
  2. Wenn Richter darüber entscheiden, welches Gewicht staatliche Geheimnisse haben, sind sie immer auch etwas befangen, da sie selbst zu genau jenem Staat gehören, der etwas für geheim erklärt hat.

Diese Missstände bleiben eh bestehen

  1. Der Maulkorbartikel bestraft die Falschen: Die Überbringer der Botschaft statt die Geheimnisbrecher – notabene Parlamentarier oder Verwaltungsangestellte, die den Journalisten ein Dokument durchstechen.
  2. Der Maulkorbartikel wird willkürlich angewandt: Jährlich wird über Dutzende geheimer Dokumente berichtet. (Jeder Bericht über ein laufendes Strafverfahren auf der Basis von Untersuchungsakten erfüllt den Tatbestand). Aber gemäss polizeilicher Kriminalstatistik gibt es nur ein bis zwei Anzeigen pro Jahr. Oft trifft es die unbequemen Rechercheure, denen man mit einer Anzeige eins auswischen will. Von den drei Journalisten, deren Artikel das Bundesgericht in den letzten 10 Jahren beurteilt hat, sind zwei unterdessen „Super-Chefredakteure“: Arthur Rutishauser und Pascal Hollenstein.
  3. Medienschaffende müssen mit hoher Rechtsunsicherheit leben.

Das Fazit für Medienschaffende bleibt sich gleich:

  1. Das Risiko wegen Art. 293 StGB in Nöte zu kommen, ist im grossen Ganzen gesehen gering. Nur bei einem kleinen Teil der Zitate aus geheimen Dokumenten kommt es zu Strafverfahren, da Art. 293 StGB ein Antragsdelikt ist.
  2. Kommt es zu einem Verfahren ist eine Verurteilung zwar wahrscheinlich, doch die Strafen für diese Übertretung liegen fast immer unter der Limite von 5000 Franken, die zu einem Strafregistereintrag führen würden (die Bussen lagen bisher zwischen 400 und 4000 Franken).
  3. Der beste Schutz ist sorgfältige Arbeit: Bei Zitaten aus geheimen amtlichen Dokumenten sollten Medienschaffende alle journalistischen Sorgfaltspflichten besonders gut einhalten, ein hohes öffentliches Interesse damit verfolgen und sich jeder unnötigen Zuspitzung oder Boulevardisierung enthalten. Und sie sollten den Chef und den Medienanwalt vorgängig informieren und mit ins Boot holen: Ein Strafverfahren wegen eines Zitates aus einem geheimen Dokument ist publizistisch beste Werbung – wenn denn der belegte Missstand von einiger Tragweite ist.

Recht – verständlich erklärt

Recht – Verfassung, Gesetze, Verordnungen und Urteile der Justiz – prägt die öffentliche Diskussion, Politik, Medien und unser Leben. Doch Recht im Sinne von grundlegender Staatsbürgerkunde wird an unseren Schulen kaum gelehrt. Und so gibt es auch wenig brauchbare Einführungen ins Recht. Hier ist eine.

Damit eine sehr gute Einführung für alle greifbar ist, lade ich sie – mit Einwilligung des Autors Franz Zeller, Professor für Medienrecht an den Universitäten Bern, Basel und St. Gallen – auf meinen Blog.

Auf dass viele – auch Medienschaffende – sich das Skript an einem Regentag zu Gemüte führen. Es trägt vielfältige, nutzbringende Früchte. Ich versprechs.

FS 2017 Kapitel-00-Einfuehrung fuer juristische Laien Stand 02-02

Zürcher Bezirksgerichte verstossen gegen die Verfassung

Die Bezirksgerichte des Kantons Zürich machen von Urteilen bloss den Urteilskopf öffentlich, nicht aber Sachverhalt und Begründung. Das verstösst gegen den Grundsatz der Justizöffentlichkeit, wie die Verfassung (Art. 30 Abs. 3 BV) und in konstanter Praxis das Bundesgericht sie fordern. Statt einzuschreiten deckt das Zürcher Obergericht die Verfassungswidrikeit und verschliesst die Augen vor einschlägigen Bundesgerichtsentscheiden.

Im Kanton Zürich regelt §131 des Gerichtsorganisationsgesetzes lediglich die Akteneinsicht, nicht jedoch wie Endentscheide zugänglich gemacht werden müssen. Diese Frage ist erst auf Verordnungsstufe, in der Akteinsichtsverordnung der obersten Gerichte geregelt, die wiederum massgeblich durch das Kreisschreiben vom 1. Juli 2009 der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich konkretisiert wird.

Somit wird ein verfassungsmässiges Recht von einer kantonalen Verordnung, ja in entscheidenden Punkten von einem Kreisschreiben umschrieben. Das ist unbefriedigend. Die zentralen Eckpunkte der Regelung sollten mindestens in einer Verordnung, wenn nicht gar in einem Gesetz im formellen Sinn festgelegt werden.

Gemäss Akteneinsichtsverordnung der obersten Zürcher Gerichte, die den Zugang zu Akten sowohl straf- wie auch zivilrechtlicher Verfahren regelt, gelten nur Rubrum und Dispositiv als Entscheid, also nur der knapp gefasste Urteilskopf. Deshalb fallen nur sie unter den Grundsatz der Justizöffentlichkeit von Art. 30 Abs. 3 BV, nicht aber Sachverhalt und Begründung. Sachverhalt und Begründung gelten als Akten (§4 Abs. 3 der Akteneinsichtsverordnung) und sind nur einsehbar für Personen, die ein wissenschaftliches oder ein anderes schützenswertes Interesse geltend machen können (§131 Abs. 3 GOG).

Deshalb können nur Rubrum und Dispositiv von jedermann ohne Interessensnachweis eingesehen werden, nicht aber die schriftlich begründeten Urteile. Sachverhalt und Begründung kann nur einsehen, wer ein schützenswertes Interesse gemäss Gerichts- und Behördenorganisationsgesetz nachweist.

Gemäss einem Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 26. April 2016 (VB150013-O/U) entspricht diese Regelung „den bundesrechtlichen Grundsätzen, wird dadurch doch eine umfassende Kenntnisnahme praktisch aller Endentscheide ermöglicht.“

Diese obergerichtliche Argumentation widerspricht der klaren Praxis des Bundesgerichts. Denn der verfassungsrechtliche Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich gemäss Bundesgericht „grundsätzlich auf das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv.“ (BGE 139 I 129 vom 26. März 2013, E. 3.6).

Es ist erstaunlich, dass das Zürcher Obergericht diesen Bundesgerichtsentscheid zwar zitiert (vgl. unten Ziffer 6), aber ihm im entscheidenden Punkt nicht Rechnung trägt. Wortgleich wiederholt auch das Bundesgerichtsurteil 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016: „Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Kenntnisnahme von Urteilen erstreckt sich grundsätzlich auf das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv.“

Die Einsicht in alle diese drei Elemente eines Urteils ist somit bundesrechtlich geregelt. Es besteht für die Kantone kein Spielraum, diese Frage anders zu beantworten. Die Akteneinsichtsverordnung der obersten Zürcher Gerichte (§4 Abs. 3) ist in diesem Punkt m.E. verfassungswidrig.

Zur Zeit ist die Akteneinsichtsverordnung der obersten Gerichte des Kantons Zürich in Revision. Es ist zu hoffen, dass die aktuelle Regelung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung angepasst wird und auch Sachverhalt und Begründung zugänglich gemacht werden. Ansonsten sollten Journalistenverbände oder andere zivilgesellschaftlich interessierte Personen und Organisationen die neue Verordnung, deren Vernehmlassung im September 2016 abgeschlossen wurde und die Mitte 2017 in Kraft treten soll, auch vom Bundesgericht überprüfen lassen.

Im Sinne eines ceterum censeo sei hier wiederholt: Wirft man einen Blick auf die Reihe der Entscheide des Bundesgerichts zur Justizöffentlichkeit, so fällt auf, dass fast jedes Detail dieses verfassungsrechtlichen Grundsatzes von Medienschaffenden über Jahre hinweg erstritten werden musste und muss. Das ist bedauerlich und kurzsichtig und begünstigt das zunehmende Misstrauen weiter Kreise gegen Justiz und Staatsanwaltschaften. Denn bei der Bekanntgabe von Urteilen, Strafbefehlen und Einstellungsverfügungen geht es um das zentrale Produkt der Justiz. Es kann nur Wirkung entfalten (und Vertrauen schaffen), wenn es von den Rechtsunterworfenen zur Kenntnis genommen werden kann.

Heikle Kommunikation mit der Bundesanwaltschaft

Stellen Medienschaffende einem Staatsanwalt Fragen, müssen sie künftig damit rechnen, dass ihre Kommunikation in den Verfahrensakten landet und so auch mutmasslichen Tätern bekannt wird. Das hat das Bundesstrafgericht entschieden. Wie es dazu kam, wie Redaktionsgeheimnis und Persönlichkeitsschutz trotzdem gewahrt werden können und weshalb Journalisten jetzt anfechtbare Verfügungen verlangen müssen.

Gemäss Bundesstrafgericht gehören Medienanfragen zu den Verfahrensakten und müssen den Parteien herausgegeben werden. Der Grund: Wenn eine Strafverfolgungsbehörde in der Kommunikation mit Medienschaffenden die Unschuldsvermutung verletze, könne dies ein Strafminderungs- und ein Befangenheitsgrund darstellen. Deshalb sei die Korrespondenz für das Verfahren relevant und offen zu legen. Aus diesem Grund wies das Bundesstrafgericht im April 2016 die Bundesanwaltschaft an, einem Anwalt und seinem Mandanten die Korrespondenz mit Journalisten zugänglich zu machen (BB.2015.128 20160428_BB_2015_128).

Das Bundesstrafverfahren dreht sich um einen ehemaligen Vertreter der Atomenergiebehörde der Ukraine, der verdächtigt wird, Schmiergelder in zweistelliger Millionenhöhe kassiert und in der Schweiz deponiert zu haben. Das Bundesstrafgericht liess in diesem ersten Entscheid ausdrücklich offen, ob die Namen der Journalisten abgedeckt werden dürfen. Die Bundesanwaltschaft hatte nämlich gewarnt, dass viele Journalisten in bestimmten Ländern – u.a. in der Ukraine – ihre Arbeit nicht mehr sinnvoll und gefahrlos verrichten können, wenn die Namen und die konkreten Anfragen standardmässig Eingang ins Aktendossier finden würden.

Nach diesem ersten Entscheid des Bundesstrafgerichts gab die Bundesanwaltschaft dem Anwalt nur ihre Sprachregelungen («Wordings») heraus, die Staatsanwalt und Medienbeauftragte für allfällige Medienanfragen erstellt hatten. Die konkreten Anfragen der Journalisten und deren Namen legte sie hingegen nicht offen. Der Eingang einer E-Mail eines Journalisten könne nicht dazu geeignet sein, die Unschuldsvermutung zu verletzen, meinten die Strafverfolger des Bundes.

Doch auf Beschwerde des Anwalts hin rüffelte das Bundesstrafgericht die Bundesanwaltschaft erneut: Es «ist jede Korrespondenz mit den Journalisten betreffend das Strafverfahren in die Strafakten aufzunehmen unabhängig davon, ob sie eine anfragespezifische Antwort oder eine Standardantwort (…) enthält. Selbstredend sind dabei, soweit vorhanden, die Originalurkunden und im Fall von E-Mail-Verkehr etc. die unveränderten Ausdrucke in die Akten aufzunehmen», schrieb das Gericht in seinem Urteil vom 19. Dezember 2016 (BB.2016.270 BStG 2016-12-19_BB_2016_270).

Die Bundesanwaltschaft prüft nun, wie sie das Urteil konkret umsetzen soll. «Der Entscheid ist für alle beteiligten Akteure eine Herausforderung», meint Mediensprecher André Marty. Bei der Medienarbeit der Bundesanwaltschaft seien verschiedene, teilweise gegenläufige Interessen zu beachten: Persönlichkeitsschutz, der Opfer- sowie Täterschutz, die Verfahrenstaktik, das öffentliche Informationsbedürfnis und die Verhältnismässigkeit. «Es besteht eine Pflicht zur Abwägung aller Interessen im Einzelfall.»

Auch rechtlich sind die zentralen Fragen nicht beantwortet: Zwar weist das Bundesstrafgericht die Bundesanwaltschaft unmissverständlich an, «Originaldokumente und im Falle von E-Mail-Verkehr etc. die unveränderten Ausdrucke in die Akten aufzunehmen». Doch die Bundesanwaltschaft muss bei der Akteneinsicht gemäss Strafprozessordnung die erforderlichen Massnahmen treffen, um «berechtigte Geheimhaltungsinteressen zu schützen» (Art. 102 Abs. 1 StPO) und kann das rechtliche Gehör einschränken, wenn es «für die Sicherheit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen erforderlich ist.» (Art. 108 Abs. 1 Bst. b StPO). Zudem muss sie die Medienfreiheit und das daraus abgeleitete Redaktionsgeheimnis (Art. 17 BV, Art. 10 EMRK) berücksichtigen. Gestützt darauf können die Strafverfolger des Bundes im konkreten Fall Namen und Textstellen einschwärzen, die Rückschlüsse auf Journalisten und Informanten möglich machen würden.

Juristisch stehen die Urteile des Bundesstrafgerichts auf wackligen Füssen. Zum einen ist zweifelhaft, ob Medienanfragen überhaupt ins Verfahrensdossier gehören. Denn gemäss Strafprozessordnung sind Teil der Akten nur Verfahrens- und Einvernahmeprotokolle, von der Strafbehörde zusammengetragene und von den Parteien eingereichte Akten (Art. 100 StPO). Medienanfragen gehören in keine der drei Kategorien. Zum andern hat sich das Gericht mit keinem Wort mit dem verfassungsmässigen Recht der Medienfreiheit und dem darin enthaltenen Redaktionsgeheimnis auseinandergesetzt (Art. 17 BV, Art. 10 EMRK). Gestützt auf dieses Menschenrecht verlangt der europäische Gerichtshof für Menschenrechte von Behörden, dass sie Massnahmen unterlassen, die Medienschaffende von Anfragen abhalten, weil diese Nachteile befürchten («chilling effects»). Genau das könnte mit dem Entscheid des Bundesstrafgerichts eintreten. Leider gibt es gegen die beiden Urteile des Bundesstrafgerichts kein Rechtsmittel. Sie sind endgültig und können nicht ans Bundesgericht weitergezogen werden.

Ein betroffener (ukrainischer oder Schweizer) Journalist könnte aber in einem separaten Verfahren verlangen, dass sein Name abgedeckt und der Wortlaut der Anfrage geschwärzt wird, wenn Rückschlüsse auf Quellen möglich sind. Er kann dies zum Beispiel über Ansprüche des Datenschutz- oder des Verwaltungsverfahrensgesetzes beantragen (zB. Art. 25 VwVG) und sich dabei auf die oben genannten Artikel der Strafprozessordnung, die Medienfreiheit und den Persönlichkeitsschutz berufen.

Was bedeuten die beiden Urteile des Bundesstrafgerichts für künftige Anfragen von Medienschaffenden an Strafverfolgungsbehörden?

  1. Bei Anfragen an die Bundesanwaltschaft müssen sich Journalisten in Zukunft den Wortlaut sehr sorgfältig überlegen, damit keine Rückschlüsse auf Quellen möglich sind. Zudem sollten sie – gestützt auf die Medienfreiheit – standardmässig verlangen, dass ihre Anfragen nicht in den Verfahrensakten abgelegt werden oder ihr Name und die zentralen Teile der Anfragen eingeschwärzt werden. Für den Fall, dass dies nicht gewährt wird, sollten Medienschaffende vorsorglich bereits mit der Anfrage eine anfechtbare Verfügung verlangen. Nur so erfahren Journalisten, wie ihre Anfragen behandelt werden, denn eine allfällige Herausgabe an Parteien wird ihnen nicht mitgeteilt. Und nur so kann man die Frage vom Bundesgericht und schliesslich vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte überprüfen lassen.
  1. Vom Wortlaut her betreffen die Urteile des Bundesstrafgerichts nur «Korrespondenz» und «E-Mail-Verkehr» mit Journalisten. Es wäre aber blauäugig, daraus zu schliessen, dass telefonische Anfragen nicht bekannt gegeben werden müssen. Denn auch diese Anfragen werden von Strafverfolgungsbehörden meist per Aktennotiz erfasst und abgelegt. Die Argumentation des Bundesstrafgerichts würde auch diese umfassen.
  1. Bis jetzt hat nur das Bundesstrafgericht die Offenlegung von Medienanfragen verlangt. Damit gilt diese Praxis nur bei Strafverfahren, die von diesem Gericht beurteilt werden, also bei so genannten Bundesstrafsachen: etwa Straftaten von oder gegen Bundesbeamte, Sprengstoffdelikte sowie Fälle von Wirtschaftskriminalität, organisiertem Verbrechen und Geldwäscherei mit interkantonalem oder internationalem Bezug. Mit solchen Strafverfahren können auch kantonale Strafbehörden betraut sein.
  1. Bei normalen Strafverfahren von kantonalen Staatsanwaltschaften entfaltet das Urteil des Bundesstrafgerichts keine direkte Wirkung. Gut möglich aber, dass ein Anwalt auch in einem normalen Strafverfahren Einsicht in die Korrespondenz der Staatsanwaltschaft mit Journalisten verlangt unter Verweis auf den Enscheid des Bundesstrafgerichts. Vorsichtshalber sollte also Punkt 1 auch in solchen Verfahren beachtet werden. Wie dann die kantonalen Gerichte und schliesslich Bundesgericht und Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte entscheiden, ist auch nach den beiden Urteilen des Bundesstrafgerichts offen, weil diese Instanzen nicht an die Entscheide des Bundesstrafgerichts gebunden sind.

Nachtrag vom 4. Mai 2017: Unterdessen haben zwei Tamedia-Journalistinnen die Aussonderung ihrer Anfragen aus den Verfahrensakten der Bundesanwaltschaft im obgenannten Verfahren verlangt. Die Bundesanwaltschaft hat dies mit anfechtbarer Verfügung verweigert. Beschwerden dagegen liegen seit Anfang April 2017 (wiederum) bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts.

Ab letztem Wort des Staatsanwalts müssen Strafbefehle öffentlich sein

Nicht-rechtskräftige Strafbefehle müssen nicht öffentlich aufgelegt werden, entschied das Luzerner Kantonsgericht schweizweit erstmals. Der Entscheid ist richtig, aber nicht zu Ende gedacht, denn entscheidend ist nicht die Rechtskraft, sondern die Frage, ob das Strafbefehlsverfahren fertig ist. Deshalb müssen auch nicht rechtskräftige Strafbefehle öffentlich sein, sobald der Staatsanwalt an ihnen im Einspracheverfahren festhält oder sie ans Gericht überweist.

Lena Berger, eine Journalistin der Luzerner Zeitung (LZ), stellte im August 2016 bei der Luzerner Staatsanwaltschaft das Gesuch, sämtliche Strafbefehle einzusehen, die zwischen dem 5. und 12. September erlassen werden. Die Staatsanwaltschaft lehnte das Gesuch mit einer rudimentären Begründung ab, die sich mit der geltenden Rechtsprechung zur Justizöffentlichkeit mit keinem Wort auseinandersetzte (Justizblog berichtete). Als Gründe führte der stellvertretende Oberstaatsanwalt den grossen administrativen Aufwand an und pendente Arbeiten der Schweizerischen Konferenz der Strafverfolgungsbehörden (SKS) zur Vereinheitlichung der Einsicht in Entscheide der Strafverfolger.

Auf Beschwerde der LZ hat das Kantonsgericht Luzern am 20. Oktober 2016 nun ein Urteil zur Sache gefällt, das bemerkenswert gut begründet ist – auch wenn die Argumentation auf halbem Wege stecken bleibt  (2016-10-28-nlz-ag-bschluss-20-10-16-kg-lu ).

Zuerst einmal gibt das erstinstanzliche Luzerner Gericht der LZ und Lena Berger recht: Natürlich darf die Journalistin Einsicht nehmen in die rechtskräftigen Strafbefehle. Der administrative Aufwand und irgendwelche Vereinheitlichungsbestrebungen (die auch bis zum Redaktionsschluss dieses Blog-Beitrags noch nicht abgeschlossen waren) können keinen Grund darstellen, die Einsicht zu verweigern. Da ist die Rechtslage klar, wie dies später auch Oberstaatsanwalt Daniel Burri gegenüber der Zentralschweiz am Sonntag einräumte, der die Auskunft seines Stellvertreters als falsch bezeichnete. Umgehend konnte wieder jedermann rechtskräftige Strafbefehle 10 Tage lang vor Ort auf der Staatsanwaltschaft Luzern einsehen.

Insofern ist das Urteil nicht Aufsehen erregend. Es korrigiert einen erstaunlich unkundigen Entscheid eines stellvertretenden Oberstaatsanwalts.

Bedeutend ist das Urteil des Luzerner Kantonsgerichts hingegen, weil es sich schweizweit erstmals mit der Frage auseinandersetzt, ob Staatsanwaltschaften gestützt auf das Gebot der Justizöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 69 Abs. 2 Strafprozessordnung) auch Einsicht in nicht-rechtskräftige Strafbefehle gewähren müssen. Und das Gericht verneint dies.

Die juristische Begründung ist fundiert, spannend und setzt sich auch mit dem Bundesgerichtsurteil vom 21. Juni 2016 auseinander (1C_123/2016), in dem das höchste Schweizer Gericht feststellte, dass auch nicht-rechtskräftige Urteile zu veröffentlichen sind. Justizblog hat daraus die Forderung abgeleitet, dass dies auch für nicht-rechtskräftige Strafbefehle gelte. Das Luzerner Kantonsgericht kommt in seinem unterdessen rechtskräftigen Entscheid zu einem gegenteiligen Schluss.

Zwar gesteht das Gericht dem Strafbefehlsverfahren eine „erhebliche Praxisrelevanz“ zu: „Es besteht daher ein grosses Interesse der Rechtsgemeinschaft zu erfahren, wie die Strafjustiz in diesem Bereich funktioniert“. Von diesem Interesse seien grundsätzlich auch nicht rechtskräftige Strafbefehle erfasst. Wenn auch nicht rechtskräftige Strafbefehle öffentlich zugänglich wären, könnten fragwürdige Ermittlungstätigkeit oder mangelhafte Verfahrensleitung kritisiert werden. Dem stellt das Kantonsgericht aber die privaten Interessen der Betroffenen entgegen, die regelmässig nicht wollen, dass ein Strafverfahren publik wird.

Aus dem Wortlaut von Artikel 69 StPO konnte das Kantonsgericht keine eindeutige Antwort ableiten, denn das Gesetz schreibe zum einen vor, dass alle „ergangenen“ Strafbefehle öffentlich zu machen sind – also auch nicht-rechtskräftige (Art. 69 Abs. 2 StPO), zum andern, dass das Strafbefehlsverfahren geheim sei (Art. 69 Abs. 3 StPO).

Das Gericht stellte sich sodann die zentrale Frage, ob ein nicht-rechtskräftiger Strafbefehl noch Teil des Strafbefehlsverfahrens und damit geheim ist, oder ob das Strafbefehlsverfahren bereits abgeschlossen ist und damit auch der nicht-rechtskräftige Strafbefehl dem Verkündigungsgebot unterliegt (Erwägungen 6.3.3.ff).

Das Kantonsgericht schlägt sodann alle nicht-rechtskräftigen Strafbefehle dem (geheimen) Strafbefehlsverfahren zu: „Bevor der Strafbefehl rechtskräftig wird und so zugleich zum Urteil wird (Art. 354 Abs. StPO) ist er ein schlichter Erledigungsvorschlag seitens der Staatsanwaltschaft, der mittels Einsprache der beschuldigten oder einer anderen betroffenen Person hinfällig wird. Bis zu seiner Rechtskraft ist der Strafbefehl somit ein Aktenstück des nichtöffentlichen Vor- bzw. Strafbefehlsverfahrens, das nach der StPO (…) genauso wenig von den Teilgehalten des Öffentlichkeitsprinzips erfasst wird wie ein anderes Aktenstück des Vorverfahrens.“ (Erwägung 6.4).

Diese Argumentation überzeugt in ihrem Ansatz, ist aber nicht zu Ende gedacht. Ein Strafbefehl ist nämlich in vier Fällen nicht-rechtskräftig:

Erstens, wenn die Einsprachefrist noch läuft, zweitens wenn der Beschuldigte Einsprache erhoben hat (Art. 355 StPO), drittens wenn der Staatsanwalt nach einer Einsprache am Strafbefehl festhält und viertens, wenn er den Strafbefehl als Anklage ans Gericht überweist. Nur in den ersten beiden Fällen läuft das Strafbefehlsverfahren noch. Und nur in diesen beiden Fällen greift die Justizöffentlichkeit und ist Geheimhaltung gesetzlich legitimiert.

Hält der Staatsanwalt also an seinem Strafbefehl fest oder erhebt er Anklage beim erstinstanzlichen Gericht, so ist das Strafbefehlsverfahren abgeschlossen und entsprechende Strafbefehle fallen ab diesem Zeitpunkt – und nicht erst unmittelbar vor der Gerichtsverhandlung – unter Art. 30 Abs. 3 BV und müssen öffentlich gemacht werden – obwohl sie nicht rechtskräftig sind. Das heisst: einsprachemässig bestätigte Strafbefehle oder zur Anklage erhobene Strafbefehle müssen öffentlich aufgelegt werden und zwar ab Entscheid, da das Strafbefehlsverfahren abgeschlossen ist. Die restriktive Praxis vieler Gerichte, Anklageschriften nur sehr spät herauszugeben, ist – zumindest bei Strafbefehlen, die zur Anklageschrift werden – rechtlich nicht haltbar.

Es ist schade, dass die Luzerner Zeitung das Urteil des Luzerner Kantonsgerichts nicht angefochten hat, denn damit bleiben diese Fragen gerichtlich undiskutiert. Und zu hoffen ist, dass die Arbeitsgruppe der SKS (endlich) einen Entwurf vorlegt, der den Bedürfnissen der Öffentlichkeit an Information über Strafentscheide möglichst entgegenkommt. Das dient der Strafjustiz und ist rechtsstaatlich wie verfassungsrechtlich geboten.

Anmerkung des Autors vom 1. März 2017: Die rechtliche Würdigung dieses Entscheids habe ich mit einem aktuellen Post verfeinert (und zum Teil revidiert).

Luzerner Staatsanwaltschaft: Rückfall in die Geheimjustiz

Seit Jahren ist klar, dass Journalisten Strafbefehle einsehen dürfen. Die Luzerner Staatsanwaltschaft verweigert nun aber den Zugang – mit einer juristisch unhaltbaren Begründung und ohne sich auch nur mit einem Wort mit der geltenden Praxis des Bundesgerichts auseinanderzusetzen. Die Verfügung der Staatsanwaltschaft wirkt rein schikanös.

Seit 1998 ist klar, dass auch Strafbefehle unter das Verkündigungsgebot von Art. 30 Abs. 3 der Bundesverfassung fallen und öffentlich verkündet werden müssen.

Der Grund ist so einfach wie überzeugend: Das Bundesgericht will keine Geheim- oder Kabinettsjustiz – auch nicht bei Erledigungsentscheiden der Staatsanwaltschaften, die mehr als 95 Prozent der Entscheide im Strafrecht ausmachen. „Ohne Gerichtsöffentlichkeit sind Spekulationen, ob die Justiz einzelne Prozessparteien ungebührlich benachteiligt oder privilegiert, unvermeidlich. Kritik an einseitiger oder rechtsstaatlich fragwürdiger Ermittlungstätigkeit oder mangelhafter Verfahrensleitung bliebe ausgeschlossen.“

Anfänglich verlangte das höchste Schweizer Gericht für die Einsicht in Strafbefehle noch ein „berechtigtes Interesse“, an das aber keine hohen Anforderungen zu stellen sei (BGE 124 IV 234 E 3d).  Doch spätestens vor fünf Jahren stellte das Bundesgericht klar, dass Medienschaffende dieses „berechtigte Interesse“ kraft ihrer Funktion beibringen: „Die Kenntnisnahme von Urteilen ist nicht von einem besonderen schutzwürdigen Informationsinteresse abhängig. Vielmehr ergibt sich das schutzwürdige Informationsinteresse bei Medien ohne Weiteres aus deren Kontrollfunktion. Allein schon die mit der Justizöffentlichkeit verbundene Möglichkeit der Kontrolle der Justiz vermag auch ohne weitere Begründung ein hinreichendes Einsichtsinteresse zu begründen“ (vgl. etwa 137 I 16, E 2.4; zuletzt BGE 1C_123/2016).

Darum haben der Kanton Luzern wie auch die meisten andern Kantone und die Bundesanwaltschaft ab 2012 Strafbefehle und Einstellungsverfügungen vor Ort während einer gewissen Frist nicht anonymisiert öffentlich zur Einsicht aufgelegt. Simon Kopp, Mediensprecher der Luzerner Staatsanwaltschaft, hat dies noch im Januar 2016 am MAZ-Recherchetag auch für den Kanton Luzern als geltende Regelung beschrieben.

Doch nun ist plötzlich alles anders. Einer Journalistin der „Zentralschweiz am Sonntag“ hat die Luzerner Staatsanwaltschaft die Einsicht in die vom 5. bis 12. September 2016 erlassenen Strafbefehle verweigert (vgl. Zentralschweiz am Sonntag vom 25. September 2016). Begründung des stellvertretenden Oberstaatsanwalts: „Kosten“, „grosser personeller Aufwand“, „fehlende Begründung sowohl betreffend Spezifikation der Thematik in den Strafbefehlen als auch des schutzwürdigen Interesses“. Mit keinem einzigen Wort setzt sich der Oberstaatsanwalt dabei aber mit Rechtsprechung und Lehre auseinander. ablehnung_einsichtnahme_in_die_strafbefehle

Im Gegenteil: Die Argumentation der Luzerner Staatsanwaltschaft widerspricht sämtlichen Entscheiden des Bundesgerichts der letzten Jahre und der einhelligen Rechtslehre – vom Kommentar zur Bundesverfassung (Rz 64 zu Art. 30 Abs. 3 BV. „Eingeschlossen sind … auch Strafbefehle, Einstellungs- bzw. Nichtanhandnahmeverfügungen und Einstellungen nach Art. 53 StGB“) bis zum Kommentar zur Strafprozessordnung (Rz 39 zu Art. 69 Abs. 2 der Strafprozessordnung – „Es ist kein Interessensnachweis erforderlich“). Die Luzerner Staatsanwaltschaft verfällt einer unzeitgemässen Geheimniskrämerei, spielt auf Zeit, arbeitet juristisch krass mangelhaft und verschleudert Steuergelder.

Die Zeitung hat Beschwerde gegen den Entscheid eingereicht. Und die Prognose sei gewagt: Sie wird Recht erhalten – spätestens vor Bundesgericht. Und es ist zu wünschen, dass die Gerichte deutliche Worte finden.

Und hoffentlich erlässt die Schweizer Staatsanwälte-Konferenz, die zur Zeit an einer Vereinheitlichung der Einsichtsregeln arbeitet, nicht eine juristisch so schlecht begründete Regelung.

Nachtrag vom 31. Oktober 2016: Das Kantonsgericht Luzern hat deutliche Worte gefunden und die Beschwerde der Luzerner Zeitung gutgeheissen. Siehe separate Posts hier (Januar 2017) und hier (März 2017).