Heikle Kommunikation mit der Bundesanwaltschaft

Stellen Medienschaffende einem Staatsanwalt Fragen, müssen sie künftig damit rechnen, dass ihre Kommunikation in den Verfahrensakten landet und so auch mutmasslichen Tätern bekannt wird. Das hat das Bundesstrafgericht entschieden. Wie es dazu kam, wie Redaktionsgeheimnis und Persönlichkeitsschutz trotzdem gewahrt werden können und weshalb Journalisten jetzt anfechtbare Verfügungen verlangen müssen.

Gemäss Bundesstrafgericht gehören Medienanfragen zu den Verfahrensakten und müssen den Parteien herausgegeben werden. Der Grund: Wenn eine Strafverfolgungsbehörde in der Kommunikation mit Medienschaffenden die Unschuldsvermutung verletze, könne dies ein Strafminderungs- und ein Befangenheitsgrund darstellen. Deshalb sei die Korrespondenz für das Verfahren relevant und offen zu legen. Aus diesem Grund wies das Bundesstrafgericht im April 2016 die Bundesanwaltschaft an, einem Anwalt und seinem Mandanten die Korrespondenz mit Journalisten zugänglich zu machen (BB.2015.128 20160428_BB_2015_128).

Das Bundesstrafverfahren dreht sich um einen ehemaligen Vertreter der Atomenergiebehörde der Ukraine, der verdächtigt wird, Schmiergelder in zweistelliger Millionenhöhe kassiert und in der Schweiz deponiert zu haben. Das Bundesstrafgericht liess in diesem ersten Entscheid ausdrücklich offen, ob die Namen der Journalisten abgedeckt werden dürfen. Die Bundesanwaltschaft hatte nämlich gewarnt, dass viele Journalisten in bestimmten Ländern – u.a. in der Ukraine – ihre Arbeit nicht mehr sinnvoll und gefahrlos verrichten können, wenn die Namen und die konkreten Anfragen standardmässig Eingang ins Aktendossier finden würden.

Nach diesem ersten Entscheid des Bundesstrafgerichts gab die Bundesanwaltschaft dem Anwalt nur ihre Sprachregelungen («Wordings») heraus, die Staatsanwalt und Medienbeauftragte für allfällige Medienanfragen erstellt hatten. Die konkreten Anfragen der Journalisten und deren Namen legte sie hingegen nicht offen. Der Eingang einer E-Mail eines Journalisten könne nicht dazu geeignet sein, die Unschuldsvermutung zu verletzen, meinten die Strafverfolger des Bundes.

Doch auf Beschwerde des Anwalts hin rüffelte das Bundesstrafgericht die Bundesanwaltschaft erneut: Es «ist jede Korrespondenz mit den Journalisten betreffend das Strafverfahren in die Strafakten aufzunehmen unabhängig davon, ob sie eine anfragespezifische Antwort oder eine Standardantwort (…) enthält. Selbstredend sind dabei, soweit vorhanden, die Originalurkunden und im Fall von E-Mail-Verkehr etc. die unveränderten Ausdrucke in die Akten aufzunehmen», schrieb das Gericht in seinem Urteil vom 19. Dezember 2016 (BB.2016.270 BStG 2016-12-19_BB_2016_270).

Die Bundesanwaltschaft prüft nun, wie sie das Urteil konkret umsetzen soll. «Der Entscheid ist für alle beteiligten Akteure eine Herausforderung», meint Mediensprecher André Marty. Bei der Medienarbeit der Bundesanwaltschaft seien verschiedene, teilweise gegenläufige Interessen zu beachten: Persönlichkeitsschutz, der Opfer- sowie Täterschutz, die Verfahrenstaktik, das öffentliche Informationsbedürfnis und die Verhältnismässigkeit. «Es besteht eine Pflicht zur Abwägung aller Interessen im Einzelfall.»

Auch rechtlich sind die zentralen Fragen nicht beantwortet: Zwar weist das Bundesstrafgericht die Bundesanwaltschaft unmissverständlich an, «Originaldokumente und im Falle von E-Mail-Verkehr etc. die unveränderten Ausdrucke in die Akten aufzunehmen». Doch die Bundesanwaltschaft muss bei der Akteneinsicht gemäss Strafprozessordnung die erforderlichen Massnahmen treffen, um «berechtigte Geheimhaltungsinteressen zu schützen» (Art. 102 Abs. 1 StPO) und kann das rechtliche Gehör einschränken, wenn es «für die Sicherheit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen erforderlich ist.» (Art. 108 Abs. 1 Bst. b StPO). Zudem muss sie die Medienfreiheit und das daraus abgeleitete Redaktionsgeheimnis (Art. 17 BV, Art. 10 EMRK) berücksichtigen. Gestützt darauf können die Strafverfolger des Bundes im konkreten Fall Namen und Textstellen einschwärzen, die Rückschlüsse auf Journalisten und Informanten möglich machen würden.

Juristisch stehen die Urteile des Bundesstrafgerichts auf wackligen Füssen. Zum einen ist zweifelhaft, ob Medienanfragen überhaupt ins Verfahrensdossier gehören. Denn gemäss Strafprozessordnung sind Teil der Akten nur Verfahrens- und Einvernahmeprotokolle, von der Strafbehörde zusammengetragene und von den Parteien eingereichte Akten (Art. 100 StPO). Medienanfragen gehören in keine der drei Kategorien. Zum andern hat sich das Gericht mit keinem Wort mit dem verfassungsmässigen Recht der Medienfreiheit und dem darin enthaltenen Redaktionsgeheimnis auseinandergesetzt (Art. 17 BV, Art. 10 EMRK). Gestützt auf dieses Menschenrecht verlangt der europäische Gerichtshof für Menschenrechte von Behörden, dass sie Massnahmen unterlassen, die Medienschaffende von Anfragen abhalten, weil diese Nachteile befürchten («chilling effects»). Genau das könnte mit dem Entscheid des Bundesstrafgerichts eintreten. Leider gibt es gegen die beiden Urteile des Bundesstrafgerichts kein Rechtsmittel. Sie sind endgültig und können nicht ans Bundesgericht weitergezogen werden.

Ein betroffener (ukrainischer oder Schweizer) Journalist könnte aber in einem separaten Verfahren verlangen, dass sein Name abgedeckt und der Wortlaut der Anfrage geschwärzt wird, wenn Rückschlüsse auf Quellen möglich sind. Er kann dies zum Beispiel über Ansprüche des Datenschutz- oder des Verwaltungsverfahrensgesetzes beantragen (zB. Art. 25 VwVG) und sich dabei auf die oben genannten Artikel der Strafprozessordnung, die Medienfreiheit und den Persönlichkeitsschutz berufen.

Was bedeuten die beiden Urteile des Bundesstrafgerichts für künftige Anfragen von Medienschaffenden an Strafverfolgungsbehörden?

  1. Bei Anfragen an die Bundesanwaltschaft müssen sich Journalisten in Zukunft den Wortlaut sehr sorgfältig überlegen, damit keine Rückschlüsse auf Quellen möglich sind. Zudem sollten sie – gestützt auf die Medienfreiheit – standardmässig verlangen, dass ihre Anfragen nicht in den Verfahrensakten abgelegt werden oder ihr Name und die zentralen Teile der Anfragen eingeschwärzt werden. Für den Fall, dass dies nicht gewährt wird, sollten Medienschaffende vorsorglich bereits mit der Anfrage eine anfechtbare Verfügung verlangen. Nur so erfahren Journalisten, wie ihre Anfragen behandelt werden, denn eine allfällige Herausgabe an Parteien wird ihnen nicht mitgeteilt. Und nur so kann man die Frage vom Bundesgericht und schliesslich vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte überprüfen lassen.
  1. Vom Wortlaut her betreffen die Urteile des Bundesstrafgerichts nur «Korrespondenz» und «E-Mail-Verkehr» mit Journalisten. Es wäre aber blauäugig, daraus zu schliessen, dass telefonische Anfragen nicht bekannt gegeben werden müssen. Denn auch diese Anfragen werden von Strafverfolgungsbehörden meist per Aktennotiz erfasst und abgelegt. Die Argumentation des Bundesstrafgerichts würde auch diese umfassen.
  1. Bis jetzt hat nur das Bundesstrafgericht die Offenlegung von Medienanfragen verlangt. Damit gilt diese Praxis nur bei Strafverfahren, die von diesem Gericht beurteilt werden, also bei so genannten Bundesstrafsachen: etwa Straftaten von oder gegen Bundesbeamte, Sprengstoffdelikte sowie Fälle von Wirtschaftskriminalität, organisiertem Verbrechen und Geldwäscherei mit interkantonalem oder internationalem Bezug. Mit solchen Strafverfahren können auch kantonale Strafbehörden betraut sein.
  1. Bei normalen Strafverfahren von kantonalen Staatsanwaltschaften entfaltet das Urteil des Bundesstrafgerichts keine direkte Wirkung. Gut möglich aber, dass ein Anwalt auch in einem normalen Strafverfahren Einsicht in die Korrespondenz der Staatsanwaltschaft mit Journalisten verlangt unter Verweis auf den Enscheid des Bundesstrafgerichts. Vorsichtshalber sollte also Punkt 1 auch in solchen Verfahren beachtet werden. Wie dann die kantonalen Gerichte und schliesslich Bundesgericht und Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte entscheiden, ist auch nach den beiden Urteilen des Bundesstrafgerichts offen, weil diese Instanzen nicht an die Entscheide des Bundesstrafgerichts gebunden sind.

Nachtrag vom 4. Mai 2017: Unterdessen haben zwei Tamedia-Journalistinnen die Aussonderung ihrer Anfragen aus den Verfahrensakten der Bundesanwaltschaft im obgenannten Verfahren verlangt. Die Bundesanwaltschaft hat dies mit anfechtbarer Verfügung verweigert. Beschwerden dagegen liegen seit Anfang April 2017 (wiederum) bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts.

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Vorratsdatenspeicherung ist verfassungsmässig: Adieu Quellenschutz

Nationalrat Balthasar Glättli und 5 weitere Personen (darunter ich) haben die Löschung unserer Vorratsdaten verlangt. Der Dienst ÜPF hat sie verweigert.  Nun hat das Bundesverwaltungsgericht unsere Beschwerde abgewiesen. Die Speicherung von Randdaten sei vereinbar mit der persönlichen Freiheit, der Meinungs-, Medien- und Versammlungsfreiheit und der Unschuldsvermutung.

Ich verlangte die Löschung unter anderem, weil der Quellenschutz ausgehebelt wird, wenn die Randdaten meiner digitalen Kommunikation sechs Monate lang gespeichert werden. Damit können Staatsanwälte nämlich rekonstruieren, wer wann wo wie lange mit mir als Journalist kommuniziert hat. In seinem Urteil hat sich das Gericht leider mit der Frage des Quellenschutzes nicht befasst. Das sei im Rahmen eines konkreten Strafverfahrens geltend zu machen, meinten die Bundesverwaltungsrichter. Nur: Journalisten erfahren gar nie, dass sie mitüberwacht werden, wenn sie mit einem Informanten telefonieren (sogenannter Beifang). Und können entsprechende Verfügungen mangels Parteistellung auch nicht anfechten.

Das musste und muss der renommierte Rechercheur Urs Paul Engeler erleben: Die Staatsanwaltschaft hat all seine Recherchegespräche mit Informanten im Fall Hildebrand ausgewertet und im Strafverfahren gegen sie verwendet. Engeler wusste davon bis zu Prozessbeginn nichts und erfuhr es erst durch Zufall (vgl. separaten Blog).

Nach diesem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sind die Berufsgeheimnisse von Anwälten, Priestern, Ärzten sowie der Quellenschutz von Journalisten faktisch ausgehebelt, denn gemäss Praxis (!) des Dienstes ÜPF werden die Randdaten einem anfragenden Staatsanwalt von den Telekomfirmen sofort ausgehändigt und das Zwangsmassnahmegericht entscheidet erst nach 5 Tagen, welche Daten (wegen Art. 271 Abs. 3 StPO – Schutz von Berufsgeheimnisträgern und Quellenschutz) ausgesondert werden müssen.

Faktisch weiss also der Staatsanwalt immer, mit welchen Quellen Journalisten kommuniziert haben, auch wenn er die Randdaten allenfalls als Beweis im Strafverfahren (zB wegen Amtsgeheimnisverletzung) nicht verwerten darf.

Ob wir das Urteil anfechten, ist noch offen.

Bis zu einem anders lautenden Urteil ist der rechtliche Quellenschutz im digitalen Zeitalter schwer eingeschränkt. Er greift nur noch als Zeugnisverweigerungsrecht vor Gericht oder als Editionsverweigerungsrecht bei Beschlagnahme von Dokumenten (beim Journalisten  und beim Informanten). Doch oft wird das wenig nützen, weil der Staatsanwalt über die Randdaten eh schon weiss, wer der Informant war und deshalb wegen einer Geheimnisverletzung angeklagt wird.

Wirklich nützen tut nur noch der technische Quellenschutz in der Vollausbauvariante: End-to-end Verschlüsselung + Surfen über Tor-Browser. Diese Infrastruktur müssen die Redaktionen bereit stellen, so die Forderung des Schweizer Recherchenetzwerkes investigativ.ch.

Einen Kurs dazu, wie das geht, biete ich an der Schweizer Journalistenschule MAZ an.

Mehr zur Rechtslage finden Sie in diesem Blogbeitrag: https://dominiquestrebel.wordpress.com/2016/04/11/prekaerer-quellenschutz-im-digitalen-zeitalter/, und bei der Digitalen Gesellschaft steht das Urteil im Volltext zum Download bereit: www.digitale-gesellschaft.ch

Staatsanwälte ausser Kontrolle

Staatsanwälte ordnen Rasterfahndungen, Handydatenfang über IMSI-Catcher und Trojaner seit Jahren an – ohne oder nur mit prekärer gesetzlicher Grundlage. Und die Zwangsmassnahmengerichte, welche die rechtsstaatliche Kontrolle gewährleisten sollen, winken Fahndungsmethoden der Ermittler häufig durch. Zumindest erfährt die Öffentlichkeit nicht, wie sie die Entscheide begründen, in denen sie die Massnahmen der Staatsanwälte absegnen. Denn die Zwangsmassnahmenentscheide gelten als geheim.

Der mutmassliche Täter im Fall Rupperswil ist gefasst, der Fall gelöst. Wer jetzt Fragen stellt, ob alle Fahndungsmethoden legal waren, wird als «Täterschützer» beschimpft. Man will nicht hinschauen, ob die Ermittler legal gehandelt haben. Der Zweck heiligt die Mittel. Staatsanwälte dürfen alles. Auch Zehntausende von Handydaten auswerten, um überhaupt erst Verdächtige zu finden. Also eine Rasterfahndung durchführen, für die es keine klare gesetzliche Grundlage gibt.

Staatsanwälte haben Macht. Viel Macht. Sie können Menschen einsperren, stigmatisieren und per Strafbefehl verurteilen. Sie entscheiden über das Schicksal von Schuldigen, aber auch Unschuldigen. Wer mit Menschen spricht, die zu Unrecht in Untersuchungshaft sassen, zu Unrecht am Arbeitsplatz oder vor ihren Angehörigen verhaftet wurden oder auch nur als Verdächtige in Einvernahmen ihre Unschuld beteuern mussten, erfährt die Schattenseiten dieser Macht.

Es geht nicht um Täterschutz, wenn man eine klare gesetzliche Grundlage für Zwangsmass­nahmen fordert. Es geht um die Kontrolle staatlicher Macht. Die – so zeigt die Erfahrung – nötig ist, um die Zahl der Justizirrtümer klein zu halten, aber auch um den Missbrauch von Macht einzuschränken. Staatsanwälte werden heute zu wenig kontrolliert. Die Ermittler bestimmen bei neuen Technologien einfach selbst, was sie dürfen. Nicht nur wenn sie Rasterfahndungen durchführen, auch wenn sie Handygespräche abfangen oder Computer mit Trojanern verwanzen. Die Ermittler tun es einfach – auch ohne klare gesetzliche Grundlage – und vertrauen auf die Gerichte, die sie dann schon decken.

Und die Gerichte zeigen viel Verständnis für die Bedürfnisse der Strafverfolgungsbehörden. Mit welcher Begründung erfährt die Öffent­lichkeit kaum. Denn die Entscheide der Zwangsmassnahmengerichte, die die Straf­verfolger kontrollieren sollen, sind geheim. Auf der Strecke bleibt damit die Mitsprache von uns allen. Und die Prognose sei gewagt: Wir stehen nur so lange auf der Seite der Strafverfolger, wie alles gut geht. Deshalb dienen gesetzlich klar geregelte Zwangsmassnahmen auch den Strafverfolgern.

Privatsphäre bleibt auf der Strecke

Heute hängt zu oft von einzelnen spektakulären Verbrechen ab, was Staatsanwälte und Polizei dürfen. Der Fall Lucie führte 2009 dazu, dass Netzbetreiber Handydaten auf Gesuch der Strafverfolger sofort und ohne vorgängige Kontrolle des Zwangsmassnahmengerichts an Polizei und Staatsanwälte übermitteln. Auf der Strecke bleiben Anwalts-, Arzt- und Redaktionsgeheimnis. Die Fälle Rupperswil und Emmen (wo eine Frau brutal vergewaltigt wurde) werden die Rasterfahndung definitiv salonfähig machen. Mit einer nur prekären gesetzlichen Grundlage. Es ist unverständlich, dass das Parlament die Voraus­setzungen nicht klar und deutlich ins eben revidierte Bundesgesetz zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs geschrieben hat.

Die Arbeit der Strafverfolger soll hier nicht schlechtgemacht werden. Gerade die Ermittler im Fall Rupperswil haben – soviel man heute weiss – gut gearbeitet. Und oft setzen Staatsanwälte Zwangsmassnahmen im Graubereich auch mit den besten Absichten ein.

Aber wieso sollen Staatsanwälte mit ihren Anliegen nicht zuerst den Gesetzgeber überzeugen müssen, bevor sie die Freiheit zugunsten der Sicherheit zurückdrängen dürfen? Wieso sollen nicht zuerst Erfahrungen anderer Staaten ausgewertet werden? Vor- und Nachteile abgewogen, optimale Kontrollen eingerichtet werden? Genau dies macht man, wenn man eine klare gesetzliche Grundlage schafft. Das ist nicht Täterschutz. Das ist demokratische Mitsprache.

(Erschienen in Tages-Anzeiger vom 20. Mai 2016)

Abgekürztes Verfahren in Deutschland in der Kritik

Spannende Story in der Süddeutschen Zeitung: Mit der „Erforschung der Wahrheit“ nehmen es viele Richter in Deutschland nicht so genau. Mehr als die Hälfte von ihnen greift laut einer Umfrage in Strafprozessen bevorzugt zum informellen „Deal“, der strafmildernden Abmachung zwischen Anklage und Verteidigung.

Dabei akzeptieren die Richter Anwälten zufolge häufig falsche Geständnisse. Mehr als die Hälfte der in einer Studie befragten Rechtsanwälte berichtet von wahrscheinlichen Falschgeständnissen ihrer Mandanten, um bei einem Deal mit einer niedrigeren Strafe davonzukommen.

Wie das wohl in der Schweiz mit dem abgekürzten Verfahren ist? Das wäre mal eine Umfrage wert. Welcher Rechtsprofessor nimmt sich der Sache an? Welcher Journis macht sich dahinter?

Einheitliches Prozessrecht hat auch Nachteile

2011 stehen Meilensteine des Schweizer Rechts an: Die eidgenössische Strafprozessordnung und die eidgenössische Zivilprozessordnung treten Anfang 2011 in Kraft. Das hat nicht nur Vorteile.

Endlich ist fertig mit dem Kantönligeist. Endlich ermitteln nur noch Staatsanwälte und keine Untersuchungsrichter mehr. Endlich gilt für alle Kantone das gleiche Verfahrensrecht.

Mit dem neuen Recht ist dem Bundesgericht aber die Möglichkeit genommen, weiter so dynamisch und kreativ auf die Entwicklung von Verfahrensgrundsätzen einzuwirken, wie es dies in den letzten 30 Jahren gemacht hat.

Denn an das Recht des Bundes ist das Bundesgericht gebunden, auch wenn es grundrechtswidrig wäre. Neu kann das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des Verfahrensrechts aber immerhin direkt mitgestalten bei der Rechtsüberprüfung.

Mal schauen, ob dieser Vorteil den obgenannten Nachteil auf die Dauer überwiegt.

Interessant jedenfalls, dass sich das Bundesgericht bei der Evaluation der neuen Bundesrechtspflege darüber beschwert, dass es „in wichtigen Gebieten Fälle nicht beurteilen“ kann.