Höchstrichterlicher Freipass für Pharma-Geschenke an Ärzte

Eigentlich dürfen Ärzte keine „geldwerten Vorteile“ annehmen, wenn sie Medikamente verschreiben. Mit dieser Regel wollte der Gesetzgeber verhindern, dass Pharmafirmen mit Geschenken Einfluss auf  Ärzte und Apotheker nehmen. Das Bundesgericht zieht dem Gesetz nun aber die Zähne: Wenn Ärzte geldwerte Vorteile annehmen, können sie nicht bestraft werden. Die Strafnorm sei nämlich zu wenig bestimmt und deshalb nicht anwendbar, meint das Bundesgericht.

Seit Jahren geht das Schweizer Heilmittelinstitut Swissmedic gegen Ärzte und Apotheker vor, die von Pharmafirmen „Geschenke“ annehmen. Es tut dies gestützt auf Art. 33 Absatz 2 des Heilmittelgesetzes HMG, der im Abschnitt „Werbung und Preisvergleiche“ steht:

2 Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, dürfen für die Verschreibung oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch annehmen.

Deshalb führte Swissmedic verschiedene Verfahren gegen Ärzte und Apotheker und sprach Bussen aus. Dafür stützte es sich auf die Übertretungsnorm des Heilmittelgesetzes:

Art. 87 Übertretungen

1 Mit Haft oder mit Busse bis zu 50 000 Franken wird bestraft, wer vorsätzlich:

b. gegen die Bestimmungen über die Werbung für Arzneimittel verstösst;

 In zwei Entscheiden hat das Bundesgericht dieser Praxis nun die Grundlage entzogen. Im April 2012 stellte die II. öffentlich-rechtliche Abteilung fest, dass Art. 33 HMG Swissmedic keine Kompetenz gebe, gegen Pharmafirmen zu ermitteln, die unzulässige Rabatte an Ärzte und Apotheker gewähren (Art. 33 Abs. 3 HMG). Dafür sei der Artikel zu wenig klar.

Nun erklärt die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem Entscheid vom 11. Dezember 2012 den Artikel 87 Abs. 1 Bst. b HMG für zu wenig bestimmt und deshalb nicht anwendbar, weil die Strafnorm den sanktionierten Gesetzesartikel (Art. 33 Abs. 2 HMG) nicht ausdrücklich nenne.

Die fünf Bundesrichter begründen diese neue Praxis – die weitreichende Folgen im ganzen Verwaltungsstrafrecht haben wird – , ohne sich auch nur mit einem Wort mit der juristischen Lehre auseinandergesetzt zu haben.

Die einhellige Lehre ist nämlich anderer Meinung: Mark Pieth in der Schweizer  Ärztezeitung 2002 (und analog im Basler Kommentar zum StGB 2007): Diese Sondernorm [Art. 33 HMG] in einem verwaltungsrechtlichen Erlass ist ihrerseits durch die Strafbestimmungen des Heilmittelgesetzes (Art. 87) abgesichert“. Urs Saxer im Basler Kommentar zum HMG 2006: „Der Arzt eines öffentlichen Spitals, der geldwerte Vorteile im Zusammenhang mit der Arzneimittelabgabe annimmt, verletzt daher nebst Art. 33 allenfalls auch einen Straftatbestand gemäss Art.322ter ff. StGB.“ Gleicher Meinung sind Urs Jaisli und Benedikt Suter. Eine abweichende Meinung wird in keinem Kommentar vertreten.

Nach diesem Entscheid des Bundesgerichts reibt man sich die Augen: Apotheker und Ärzte können also derzeit unbehelligt von Swissmedic geldwerte Vorteile von Pharmafirmen entgegennehmen. Da hat offenbar das Parlament massiv gepatzert und ein völlig untaugliches Gesetz erlassen. Der unmittelbare Schaden für die Bekämpfung von unerwünschten Geschenken von Pharmafirmen an Ärzte wird sich in Grenzen halten, denn die Lücke wird durch die HMG-Revision bald behoben (vgl. Artikeln 57a + 57b und 86a E-HMG). Der Entwurf ist bereits in der Vernehmlassung.

Zahlreiche laufende Verfahren von Swissmedic hängen nun aber in der Luft. Zudem schafft das Bundesgericht mit diesem Entscheid einen umfassenden Überprüfungs- und Revisionsbedarf im Verwaltungsstrafrecht: Selbst bei Übertretungstatbeständen gilt nun gemäss Bundesgericht die strenge Anforderung, dass die sanktionierte Norm ausdrücklich genannt werden muss. Diese Voraussetzung erfüllen zahlreiche Verwaltungserlasse nicht.  Art. 71 des Gewässerschutzgesetzes etwa bedroht generell mit Busse, wer „in anderer Weise diesem Gesetz zuwiderhandelt“. Und Art. 90 Ziff. 1 des Strassenverkehrsgesetzes bestraft denjenigen mit Busse, „der Verkehrsregeln dieses Gesetzes“ verletzt. Das sind immerhin die Artikel 26 bis 57 des SVG! Solche allgemeinen Binnenverweise sind im Nebenstrafrecht völlig üblich.

Erstaunlich ist dabei, dass diese Erwägung des Bundesgerichts in der amtlichen Sammlung nicht publiziert wird. Amtlich veröffentlicht wird einzig die (begrüssenswerte) Neuerung der Praxis zur Verjährung: Neu läuft die Verjährung auch bei einem freisprechenden vorinstanzlichen Entscheid nicht mehr weiter (vgl. Erwägung 1 des BGE vom 11. Dezember 2012).

Erstaunlich ist zudem, dass kein einziges Schweizer Medium diese Entscheide des Bundesgerichts vertieft aufgegriffen hat. Das deutsche Nachrichtenmagazin Der Spiegel widmet dem Thema Woche für Woche lange Artikel. So hat es vermeldet, dass in Deutschland in den letzten Jahren mehr als tausend Korruptionsverfahren gegen Ärzte eingeleitet wurden. Ob dies in der Schweiz so anders ist?

Bundesgericht stellt Swissmedic kalt

Die Untersuchungsbehörden von Swissmedic dürfen nicht mehr kontrollieren, ob Ärzte und Apotheker Rabatte, die sie von Pharmafirmen erhalten, an die Kunden weitergeben. Dafür gebe es keine gesetzliche Grundlage, urteilte das Bundesgericht.

Im Dezember 2007 verpflichtete das Schweizerische Heimittelinstitut Swissmedic den Medikamentengrossisten Galexis dazu, seine Kunden also Ärzte, Apotheker, Drogisten darüber zu informieren, dass sie Rabatte an ihre eigenen Kunden und Patienten weitergeben müssen.

Dagegen wehrte sich der Arzneimittelhändler vor Gericht. Doch das Bundesverwaltungsgericht als erste Instanz schützte Swissmedic im Dezember 2010 in seinem zentralen Anliegen: Galexis müsse die Abnehmer darüber informieren, dass allfällige Rabatte an die Kunden oder Patienten weiterzugeben sind. Diese Pflicht leitete das Bundesverwaltungsgericht aus Art. 33 Abs. 3 lit. b des Heilmittelgesetzes (HMG) ab und bezog sie auf fast sämtliche Medikamente.

Dem widerspricht nun das Bundesgericht in einem Leitentscheid, der zwar von fünf Bundesrichtern einstimmig gefällt wurde, erstaunlicherweise aber nicht zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen ist. Die Bestimmung des Heilmittelgesetzes sei zu wenig klar, um einen erheblichen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit möglich zu machen, argumentieren die Bundesrichter. «Eine Pflicht zur Weitergabe der Rabatte an die Patienten oder Endkunden ist nicht aus dieser Bestimmung abzuleiten.» Das Bundesgericht spielt den Ball ans Parlament weiter, das im Rahmen der geplanten Revision des HMG entscheiden müsse, ob eine klare gesetzliche Grundlage geschaffen werde.

Erstaunlich an der Begründung des Bundesgerichts ist, dass es den Strafartikel zu Art. 33 HMG nicht gefunden hat (Art. 87 Abs. 1 Bst. b HMG). Da es unter anderem aus dem „Fehlen“ der Strafnorm ableitet, Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG sei eine unklare gesetzliche Formulierung und deshalb nicht anzuwenden, ist dieser Fehler ziemlich blamabel. Zudem stützen die höchsten Schweizer Richter ihre Begrüdung unter anderem auf den Artikel einer PR-Frau, die von der Pharma bezahlt wird, ohne die Entgegnungen von Swissmedic und der Krankenversicherer ebenfalls anzuführen („Wer wissen will, was gilt, weiss es“).

Bei Swissmedic ist man konsterniert. «Dieses Bundesgerichtsurteil führt dazu, dass Rabatte auf Arzneimitteln nicht an die Patientinnen und Patienten sowie an die Krankenversicherer weiter gegeben werden», antwortet das Heilmittelinstitut. Zwar gebe es im Krankenversicherungsrecht (Art. 56 Abs. 3 KVG) eine explizite Weitergabepflicht. «Diese ist bis heute jedoch toter Buchstabe geblieben.»

Im Gegensatz zum Heilmittelgesetz kann Swissmedic beim Krankenversicherungsrecht nicht tätig werden. Das können nur die Krankenversicherer selbst. Aber offenbar fehlen dort die Kapazitäten, um die Weitergabe der Rabatte einzufordern. Zudem gilt diese Weitergabepflicht nur für jene Medikamente, die auf der Spezialitätenliste des Bundesamtes für Gesundheit aufgeführt sind.

Ärzte, Apotheker und Drogisten müssen also ab sofort kaum mehr mit Konsequenzen rechnen, wenn sie Rabatte behalten, die sie von Pharmafirmen erhalten. Und dabei geht es um viel Geld: Zahlreiche Pharmafirmen gewähren bis zu 90 Prozent Rabatt auf Medikamente, die später den Kunden und Patienten zum vollen Preis verkauft werden (siehe Artikel zum Thema «Wie sich Ärzte von der Pharma kaufen lassen»)

Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012