Amtsmissbrauch im Zeitalter von Wikileaks

Der Gang zu den Medien sei vielleicht das effizientere Mittel gewesen, um im Kampf gegen Sozialmissbrauch etwas zu bewirken, meinte das Zürcher Obergericht, doch halt nicht das legale. Deshalb verurteilte es Esther Wyler und Margrith Zopfi wegen Amtsgeheimnisverletzung. Das Urteil ist juristisch korrekt, aber unbefriedigend. Müssten Richter mutiger sein oder der Gesetzgeber endlich ein Whistleblower-Gesetz vorlegen, das seinen Namen verdient? Die Diskussion ist eröffnet.

In der mündlichen Urteilsbegründung vom 11. Januar 2011 meinten die Zürcher Oberrichter, dass Wyler/Zopfi es zwar zu Recht als aussichtslos erachtet haben, die Missstände ihren Vorgesetzten zu melden, weil im Sozialdepartement von Monika Stocker wenig Aussicht auf Änderung bestanden habe. Doch hätten sich Wyler/Zopfi zuerst an amtsunabhängige Stellen wie die Geschäftsprüfungskommission des Gemeinderates, die Ombudsfrau oder den internen Rechtsdienst wenden müssen, bevor sie an die Medien gingen, meinten die Richter.

Deshalb haben Wyler/Zopfi gemäss Obergericht eine Amtsgeheimnisverletzung begangen und wurden mit noch nicht rechtskräftigem Urteil je zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen à 80 Franken verurteilt. Auf eine Busse verzichteteten die Richter. Die Verfahrenskosten von rund 8000 Franken (erste und zweite Instanz) müssen sie aber tragen und der Stadt Zürich eine Parteientschädigung von 5000 Franken zahlen.

Dieses Urteil ist nicht erstaunlich, liegt es doch voll auf der konstanten bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, welches Bezirksrichterin Claudia Bühler als Vorinstanz mit einem juristisch äusserst schlechten Urteil umzustossen versuchte (vgl. Justizblog wies bereits vor mehr als einem Jahr auf Bühlers Patzer hin).

Doch was soll man vom Urteil des Obergerichts halten?

Zuerst einmal: Es ist juristisch korrekt. Denn eine Verletzung des Amtsgeheimnisses liegt vor. Und die heutige Gesetzgebung, Rechtsprechung und einhellige Lehre will, dass Missstände in der Verwaltung zuerst amstintern, dann von der politischen Kontrolle einer parlamentarischen Geschäftsprüfungskommission abgeklärt werden. Wer direkt zu den Medien geht, kann sich nicht auf den übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen berufen.

Zum andern: Das Resultat ist trotzdem unbefriedigend. Da haben zwei Frauen den Mut gehabt, Missstände zu melden und damit zur Verbesserung der Missbrauchskontrolle in der Sozialhilfe beigetragen. Davon profitieren wir alle, besonders auch die Leute, die zu Recht Sozialhilfe beziehen. Und jetzt werden sie – juristisch korrekt – wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses verurteilt. Da bleibt ein schaler Nachgeschmack.

Hätten die Richter mutiger sein sollen und den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ausdehnen sollen? Soweit, dass Beamte nur amtsintern reklamieren müssen, und – falls dies nichts fruchtet – zu den Medien gehen dürfen? Hätten die Richter den demokratisch vorgesehenen Weg der vorgängigen Missstandskontrolle – nämlich über die parlamentarische Geschäftsprüfungskommission vom Tisch wischen sollen? Vielleicht schon, denn die Beispiele Wyler/Zopfi und Nef zeigen, dass eine GPK-Kontrolle auch nach und zusammen mit einer medialen Berichterstattung effektiv sein können.

Oder ist es falsch, den schwarzen Peter den Richtern zuzuschieben? Sie zu nötigen, die Grundlage fürs Whistleblowing durch eine Strapazierung eines aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes zu schaffen? Sollte da nicht der Gesetzgeber aktiv werden und klarere Guidelines formulieren? Zum Beispiel durch den Zusatz zu Art. 320 StGB, dass das Amtsgeheimnis nicht verletzt, wer amtsintern alle zumutbaren Schritte unternommen hat, um einen Missstand bekannt zu machen? Sollte nicht der Gesetzgeber entscheiden, dass GPKs und andere externe Anlaufstellen kein Recht haben, vor den Medien informiert zu werden?

Die Diskussion ist eröffnet. Was meint Ihr? Wäre froh, um eine rege Diskussion, denn da gehts um wichtige Fragen. Gerade im Zeitalter der zunehmenden Staatsverdrossenheit und Justizverachtung.

7 Gedanken zu “Amtsmissbrauch im Zeitalter von Wikileaks

  1. Oder vielleicht sollte die Verwaltung diese Daten in anonymisierter Form einfach von sich aus der Öffentlichkeit zur Verfügung stellen? Wenn die Personendaten dabei geschützt werden können, wäre dies die beste Variante: Open data!

    Klarere Guidelines im Gesetz scheinen mir aber auch nicht falsch.

  2. Als Journalist bzw. Überbringer der unerfreulichen Botschaften aus dem Zürcher Sozialamt stelle ich mich gerne der Debatte um das Urteil im Fall Zopfi-Wyler. Dazu muss vorab festgehalten werden: Gemäss Obergericht war die Misswirtschaft im Sozialamt real, das Ziel der Whistleblower berechtigt, amtsintern hatten die Frauen keine Möglichkeit, ihr Kritik anzubringen, ohne Repressalien in Kauf zu nehmen. Und: der Weg über die Öffentlichkeit war der effizienteste, um ein berechtigte Anliegen umzusetzen. Aber: Zopfi und Wyler hätten gemäss Meinung der Oberrichter zuerst den Weg über „externe“ staatliche Instanzen wählen müssen und sich erst auf den „übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund“ berufen dürfen, wenn sie damit keinen Erfolg gehabt hätten. Erwähnt wurden namentlich: die Staatsanwaltschaft, die Ombudsfrau, die Geschäftsprüfungskommission, die Sozialbehörde.
    Richtig ist, dass das Bundesgericht bislang in analogen Fällen die „übergesetzlichen Rechtfertigungsgründe“ sehr restriktiv auslegte. Allerdings, und in diesem Punkt widerspreche ich Dominique nun deutlich, kann von einer gefestigten Praxis keine Rede sein. Ganz einfach weil es nur wenige wirklich analoge Fälle gibt. Es ist kein Zufall, dass im Verfahren Zopfi-Wyler immer wieder auf das BG-Urteil zum Fall „Meier 19“ aus dem Jahr 1969 verwiesen wurde.
    Sodann ist auch die Lehrmeinung keineswegs einhellig; ich verweise dazu auf einen Aufsatz von Daniel Jositsch, Professor für Strafrecht an der Uni Zürich, den er Anfang 2009 in der Weltwoche veröffentlichte:
    http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2009-01/artikel-2009-01-justiz-schutz-fuer-whistle-blower.html
    Jositsch geht postuliert, dass es ausreichen müsse, wenn ein Whistleblower glaubhaft machen kann, dass er aus seiner subjektiven Sicht keine gangbaren Alternative hatte, um dem Unrecht zu begegnen. Man könnte die Problematik so illustrieren: Von einem Schiffbrüchigen kann man nicht verlangen, dass er zuerst testet, ob er ertrinkt, bevor er Alarm schlägt oder die Schwimmweste anzieht.
    Im aktuellen Fall bestätigte das Obergericht, dass mit Sanktionen rechnen musste, wer im Tabubereich (missbräuchliche Zahlungen, mangelnde Kontrollen) energisch Kritik übte. Dies geht aus sechs Zeugenbefragungen auch sehr eindrücklich hervor. Hier liegt m.E. der springende Punkt: hätte der „weniger effiziente“ Weg über die „externen“ staatlichen Instanzen nicht zum Erfolg geführt, wäre nicht nur das legitime Ziel verfehlt worden, die beiden Frauen hätten mit schweren Nachteilen rechnen müssen.
    Die zentrale Frage lautet demnach: war der Weg über Ombundsfrau, Staatsanwaltschaft etc. erfolgversprechend? Leider wurde diese Frage, die in den Untersuchungsakten eindrücklich dokumentiert ist, im Plädoyer der Verteidigung ( die sich vor dem Hintergrund eines längst gefällten Urteils leider auf die Stimmungsmache konzentrierte) bloss gestreift.
    Dazu muss man wissen, worum es in diesem Fall überhaupt ging – nämlich nur in zweiter Linie um Missbrauch, in erster Linie aber um mangelnde Kontrollen im Sozialamt. Fürsorgegelder wurden ohne die nötigen Abklärungen gezahlt, Hinweise auf Missbräuche systematisch ignoriert, ebenso finanzielle Richtlinien, Sanktionen gab es faktisch keine. Die Misswirtschaft bewegte sich in einem strafrechtlich kaum fassbaren Graubereich. Im Einzelfall ging es oft um Bagatellen, die sich erst durch die Menge der Fälle zu Millionenbeträgen zusammenläppern. Eine Schlüsselzeugin hat die kafkaeske Situation sehr schön umschrieben: „Mit einem oder zwei Missbrauchsfällen hätte man vielleicht schon zu den Vorgesetzten gehen können – aber es waren ja so viele Fälle“. Das Problem lag in einer Praxis beim Sozialamt, im real existierenden System, das zwar viele Richtlinien produzierte, die im Alltag aber nicht umgesetzt wurden. Über ordentliche Wege lassen sich derartige Missstände in einem Amt kaum bekämpfen, wenn die Führung nicht will.
    Nach Ansicht des Referenten hätten Margrit Zopfi und Esther Wyler vor dem Gang an die Öffentlichkeit bei der Staatsanwaltschaft oder bei der Polizei Strafanzeige (Begünstigung, Amtsmissbrauch, Gehilfenschaft zu Betrug) gegen ihre Vorgesetzten einreichen müssen. Der Richter, der alle Akten kannte, sah hier offenbar eine reale Chance. Dann hätte er allerdings wissen müssen, dass Zopfi und Wyler ebendies versucht haben, wenn auch erst nach ihrem Going Public. Das Resultat war niederschmetternd: Das Obergericht liess die Strafanzeige nicht zu, obwohl (namentlich im BMW-Fall) Hinweise für Begünstigung und Amtsmissbrauch vorlägen. Leider liessen sich aber – und das ist absolut typisch für das kafkaeske Panorama – die Verantwortlichen nicht eruieren. Ausser Spesen nix gewesen.
    http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2008-32/artikel-2008-32-niemand-war-verantwortlich.html
    Auch zur Ombudsfrau ging Margrit Zopfi (zwar erst nach Erscheinen des ersten Weltwoche-Artikels, aber noch vor dem Auffliegen des BMW-Falls); man riet ihr dort, sich drei Wochen lang krankschreiben zu lassen, damit sie sich entspanne. Hätte sie sich an Stadtpräsident Elmar Ledergerber wenden sollen, der die Weltwoche wegen ihrer Berichte über die Misswirtschaft im Sozialamt mit Hitlers „Stürmer“ verglich? Oder an die GPK, mit deren Vertreter sie nur in Anwesenheit eines Anwaltes des Sozialamtes hätte reden dürfen?
    Zynischerweise zeigt gerade das Verfahren gegen Zopfi/Wyler, das nun ins vierte Jahr geht: auf juristischem Weg ist in solchen Fällen nichts zu erreichen.
    Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe sind per Definition für seltene Ausnahmefälle da, die im Gesetz gar nicht vorgesehen sind und in denen das Recht nicht mehr greift. Solche Fälle kann man nicht nach Schema X abhandeln. Die Rechtsgüter müssen gegeneinander abgewogen werden.
    Das Obergericht hat festgestellt, dass kein einziger Sozialhilfebezüger durch die Berichte in der Weltwoche, die Zopfi/Wyler ausgelöst hatten, an den Pranger gestellt wurde. Die Amtsgeheimnisverletzung tangierte lediglich das „ungestörte Funktionieren der Verwaltung“. Für die Einzelrichterin wog der effizienteste Weg zu einer korrekt funktionierenden Verwaltung schwerer, sie kam deshalb zu einem Freispruch. Das Obergericht hat nun anders entschieden. Man kann so oder so entscheiden – es ist immer eine Frage der politischen Gewichtung. Und man sollte bitte nicht so tun, als ob das ein rein juristischer Entscheid sei – der Schuldspruch ist letztlich so politisch wie der Freispruch.
    Alex Baur, Redaktor Weltwoche.

    • Lieber Alex,
      eine gefestigte Rechtsprechung besteht insofern als nach dem Meier19-Entscheid zum Amtsgeheimnis gleichlautende Entscheide bis Ende 1980er-Jahre gefällt wurden. Seither gibts keinen Entscheid des Bundesgerichts zu einem vergleichbaren Fall im Amtsgheimnisbereich. Es ist also grundsätzlich eine veraltete Praxis – da gebe ich Dir recht. Aber die höchstrichterlichen Entscheide betreffend Schadenersatz wegen missbräuchlicher Kündigung nach Whistleblowing – also quasi beim privatrechtlichen Pendant – atmen alle die gleiche Luft: Es genügt nicht, wenn man Missstände „nur“ dem direkten Arbeitgeber gemeldet hat, bevor man zu den Medien geht. Infofern gibt es also doch so etwas wie eine gefestigte Praxis des Bundesgerichts, die bis in die neueste Zeit reicht: Man muss Missstände intern und extern (Anlaufstelle, Staatsanwalt etc.) melden, bevor man zu den Medien darf.
      Anders als Du sehe ich den Entscheid des Obergerichts nicht als politischen Entscheid – ausser, dass das Gericht es ablehnte, seine Kompetenzen als Judikative auf Kosten der Legislative zu strapazieren. Und das finde ich grundsätzlich richtig: Richter können nicht auf der Grundlage eines aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes einen Straftatbestand weitgehend aushöhlen.
      Deshalb ist das Resultat im Fall Wyler/Zopfi meines Erachtens stossend, aber richtig. Konsequenz: Jetzt sollte der Gesetzgeber den Artikel 320 mit einem Absatz 2 versehen: Staatsangestellte sind nicht mehr an das Amtsgeheimnis gebunden, wenn sie alles Zumutbare unternommen haben, um einen Missstand amtsintern zu melden. Dann könnten alle Parteien zeigen, dass es ihnen grundsätzlich ernst ist mit dem Whistleblowing – und nicht nur dann, wenn es ihnen politisch dient. Die SVP ist in diesem opportunistischen Verhalten meines Erachtens Königin: Das eigentliche Whistleblower-Gesetz half sie in der Vernehmlassung von letztem Jahr in eine simple Ausdehnung des Kündigungsschutzes umwandeln und soeben hat sie in der Vernehmlassung mitgeholfen, auch dieses abgespeckte Whistleblowergesetz zu bodigen.

      • Lieber Dominique
        Immerhin, in einem Punkt sind wir uns einig: auch ich bin der Meinung, dass sich Richter nicht zum Gesetzgeber erheben dürfen; und ich habe immer wieder kritisiert, dass sie dies heute vermehrt tun (z.B. unter Berufung auf internationale Verträge, die oft sehr schwammig formuliert und auslegungsbedürftig sind – hier ist eben der Gesetzgeber gefragt, der die Verträge in Gesetze umsetzen muss – und nicht der Richter).
        Beim „übergesetzliche Rechtfertigungsgrund“ ist das insofern etwas anders, als er ja gerade dann zur Anwendung kommt, wenn das Gesetz versagt. Und wenn der Gesetzgeber diese (an sich weise Regelung, die anerkennt, dass das Gesetz nicht perfekt ist) im Gesetz festgeschrieben hat, dann soll sie auch angewendet werden dürfen.
        Einig gehe ich mit dem Obergericht, dass die Ausnahmeregelung zurückhaltend angewendet werden muss – weil sie eben dem Richter einen sehr grossen Ermessenspielraum einräumt. Doch wie gesagt – ob man sie im vorliegenden Fall anwenden oder auch nicht, ist für mich eine Frage der Gewichtung, mithin eine politische Frage: wie schwer wiegt die Misswirtschaft im Sozialamt? Wie gravierend ist es, wenn Steuergelder nicht sachgerecht ausgegeben werden? Wo liegt die Schmerzgrenze – bei 3,5, 10 oder 20 Prozent „Missbrauch“?
        (Kurzer Einschub: Selber habe ich den Begriff „Missbrauch“ nur selten und widerwillig gebraucht; eigentlich geht es ja um „Gebrauch“, denn für mich stand nie der Bezüger im Mittelpunkt, der halt mitlaufen lässt, was man ihm bereitstellt, sondern das System; ein anderes Thema.)
        Ich finde es auch richtig, dass die Justiz jeden Anschein von politischer Befangenheit meidet wie der Teufel das Weihwasser. Doch was ist zu tun, wenn eine politische Frage letztlich den Ausschlag gibt? – Wenn die Justiz wirklich unbefangen ist, muss sie darauf eingehen – und entsprechend Stellung nehmen.
        Was die Whistleblower-Gesetze anbelangt bin ich – SVP hin oder her – grundsätzlich skeptisch. Whistleblower-Stellen sind da, um Whistleblower zu verhindern. Wenn ein System derart morsch ist, wie dies beim Zürcher Sozialamt der Fall war, dann ist der Appell an die Öffentlichkeit der einzige Ausweg. Gerade der vorliegende Fall hat dies sehr deutlich gezeigt.
        Herzlich, Alex

  3. Lieber Alex,

    aber wie willst Du legitimieren, dass Richter ohne gesetzliche Grundlage demokratisch gewählte Aufsichtsorgane für obsolet erklären dürfen?
    Das ist doch völlig freihändige Justiz, die zudem in die demokratisch legitimierte Staatsstruktur eingreift.
    Wenn die Richter sagen, der Zweck sei so berechtigt, dass staatliche Kontrolleure gar nicht erst begrüsst werden müssen, dann machen sie politische Justiz par excellence, denn dann müssen sie politische Fragen – wie zum Beispiel das Ausmass der Missstände im Sozialdepartement und das Verhalten der involvierten Politiker abschliessend und alleine beurteilen. Das aber sind zu innerst politische Fragen, welche unser Staat doch den GPKs und sonstigen parlamentarischen Aufsichtsbehörden zugewiesen hat.
    Sofern wir wollen, dass Richter so politisch urteilen sollen, muss zumindest der Gesetzgeber und damit das Volk dies abgesegnet haben.

    • Lieber Dominique
      Die gesetzliche Grundlage ist der „übergesetzliche Rechtfertigungsgrund“ – und der greift, wenn alle Gesetze versagen. Das ist der Fall, wenn ein System so marode ist, dass es sich aus eigener Kraft nicht mehr reformieren kann und auch resistent gegen jede Reform von aussen ist. Ob das im vorliegenden Fall so war, ist, wie gesagt, eine Frage der politischen Gewichtung. Wie schlimm sind die Regelvserstösse im Sozialamt? Wo hört der politische Spielraum einer (linken) Regierung auf, die erklärtermassen das Geld grosszügiger verteilen will, wo beginnt der Gesetzesbruch?
      Das Obergericht hat dazu gesagt: die Misswirtschaft war gravierend und strafrechtlich relevant (er meinte ja, die Frauen hätten Strafanzeige erstatten müssen), auf internem Weg sei im Sozialdepartement eine Kritik/Korrektur der Misstände nicht möglich gewesen. Das Obergericht schliesst aber offenbar nicht aus, dass man das Ziel mit der Anrufung einer externen Instanz erreichbar gewesen wäre. War es das wirklich?
      Es ist kein Geheimnis, dass ich den beiden Frauen geraten habe, jede Aktenübergabe an mich zu bestreiten. Ich war von Anfang an pessimistisch bzgl. des rechtlichen Wegs. Aber die Frauen hielten das nicht durch, das Lügen liegt nicht im Naturell, das sie auch dazu bewegte, an die Öffentlichkeit zu gehen, das ehrt sie ja, ist aber letztlich nur ein Nebenpunkt.
      Ich habe sodann immer betont, dass der Freispruch für mich nicht den Signalcharakter hatte, der ihm gemeinhin zugesprochen wurde. Während drei Jahrzehnten Journalismus hatte ich es schon oft mit Whistleblowern zu tun, ich bin in solchen Fällen prinzipiell sehr skeptisch; fast immer gab es lautere, vor allem auch weniger lautere Motive. Letzteres habe ich bei Zopfi/Wyler nie erkannt, ihnen ging es wirklich nur um die Sache (ich kenne die beiden mittlerweile ziemlich gut). Ihr Fall ist sehr, sehr speziell. Insofern ist für mich der Schuldspruch auch keine Katastrophe. Der gleiche Fall wird sich in den nächsten Jahren ohnehin kaum wiederholen.
      Abschliessend: ich habe auch nie gesagt, der Schuldspruch wäre ein Skandal. Sondern lediglich, dass man es in guten Treuen auch anders sehen könnte. Wenn das Gericht sagt „gerade in Zeiten von Wikileaks“, dann zeigt es, dass es eben doch eine politische Botschaft aussenden will. Doch es geht hier nur um die zwei Frauen, nicht um Wikileaks und auch nicht um die SVP (die mit dem Fall überhaupt nichts zu tun hatte, ausser vielleicht das Blocher weit und breit der einzige Arbeitgeber war, der bereit war, Margrit Zopfi eine Stelle zu bieten).
      Ich schaue ein Urteil immer auch vom Resultat her an -es mag rechtens sein, aber ist es auch gerecht? Nach zehn Jahren als Gerichtsreporter kenne ich mich in strafrechtlichen Dingen einigermassen aus. Doch ich habe eine andere Aufgabe. Ich will nicht Richter spielen, mein Job ist es stets auch, das Recht, ganz im Sinne der Aufklärung, am Anspruch auf Gerechtigkeit zu messen. Wenn ein Urteil nicht gerecht erscheint, dann stimmt irgend etwas am Recht nicht – oder es wurde nicht richtig angewendet.
      Im vorliegenden Fall ist es für mich eine Kombination von beidem.
      Grüsse, axb.

  4. Lieber Herr Strebel,

    interessanter Artikel! Ich bin von der Uni Düsseldorf und wir machen eine Studie zum Thema Demokratie, Medien und Geheimnisse in der Politik. Ich würde mich deshalb freuen, wenn Sie an der Studie teilnehmen könnten. Schicken Sie mir dazu Ihre Mailadresse – ich schicke Ihnen dann einen Link zum Fragebogen? Mehr zur Studie erfahren Sie in meiner Mail. Bei Fragen melden Sie sich gerne!
    MfG
    Vanessa Klüber

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