Richter müssen mit Namen hinstehen

Journalisten haben einen Anspruch darauf zu erfahren, welche Richter einen Entscheid gefällt haben. Das neueste Präjudiz des Bundesgerichts zeigt, wie schwer sich (andere) Gerichte mit Transparenz tun.

Ein Journalist des Beobachters wollte wissen, welche Richter an einem Grundsatzentscheid von 2005 der damaligen Asylrekurskommission (ARK) beteiligt waren. Es ging in diesem Urteil um die Frage, ob Personen aus Eritrea, die vor dem Armeedienst desertiert sind, als Flüchtlinge gelten. Der Generalsekretär des Bundesverwaltungsgerichts, in das die damalige ARK heute integriert ist, schickte dem Journalisten Auszüge des Urteils, verweigerte aber gestützt auf das Archivierungsreglement des Bundesverwaltungsgerichts (SR 152.13) und den Schutz von Treu und Glauben der damaligen Richter die Bekanntgabe der Namen der Richter.

Das Bundesgericht hält nun klipp und klar fest, dass die Bekanntgabe eines Urteils nicht durch irgendwelche Archivierungsreglemente, sondern einzig durch Art. 30 Abs. 3 BV geregelt wird, der die grundsätzliche Öffentlichkeit der Justiz festlegt.

Und: Der Anspruch der Medien auf Bekanntgabe von Urteilen schliesst gemäss Bundesgericht auch die Namen der beteiligten Richter ein: “Die Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv”, schreiben die fünf Bundesrichter. “Eingeschlossen ist auch der Spruchkörper. Die mit dem Öffentlichkeitsgrundsatz verbundene Kontrollfunktion durch die Rechtsgemeinschaft wäre massgeblich beeinträchtigt oder gar illusorisch, wenn die beteiligten Gerichtspersonen unbekannt bleiben könnten.” Und dann schreiben die Bundesrichter einen Satz, der ins Stammbuch aller Gerichte gehört: “Richter und Richterinnen üben ein öffentliches Amt aus, haben für die von ihnen getragenen Urteilen einzustehen und sich allfälliger Kritik (…) zu stellen.”

Fürwahr. Leider wurde dies bei vielen Gerichten – nicht nur dem Kantonsgericht Schaffhausen, das die Einsicht ins Dispositif eines Strafurteils gegen einen Physiotherapeuten verweigert – noch nicht wirklich zur Kenntnis genommen. Wieviele Bundesgerichtsentscheide braucht es noch, bisauch den unteren Instanzen klar ist, dass Medien in der Regel einen Anspruch auf Einsicht in Urteile haben?

Übrigens: Da die ganze Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 30 Abs. 3 BV auch für Strafbefehle gilt, haben Journalisten jetzt auch Anspruch darauf zu wissen, welcher Staatsanwalt einen Strafbefehl erlassen hat.

Das Ende der Omerta in der Justiz

Die Justiz ist eine der letzten staatlichen Organisationen, die sich den Bürgerinnen und Bürgern nicht erklärt. Noch immer gilt der Grundsatz: Ein Urteil spricht für sich. Das ist falsch.

Will die Justiz in der heutigen Zeit Vertrauen erhalten oder gar zurückgewinnen, muss sie aktiv kommunizieren
sowohl in normalen wie auch in Krisen-Zeiten. Damit dies gelingt, müssen Gerichte die Zugangsrechte von Medienschaffenden zu Urteilen (Art. 30 Abs. 3 BV und die Präjudizien des Bundesgerichts dazu) respektieren.

Sie müssen aber auch intern eine positive Fehlerkultur aufbauen und Kommunikationskonzepte erarbeiten. Richterinnen und Richter, die Führungsaufgaben übernehmen, müssen in (Krisen-)Kommunikation geschult sein. Diese Forderungen habe ich in einem Artikel in der Richterzeitung  (Richterzeitung_6_März_13) ausführlich dargelegt.

Eine kleine Erkenntnis, die mittelfristig relevant werden könnte: Ausser den Richtern selbst unterstehen alle Angestellten des Bundesgerichts dem Personalgesetz des Bundes. Sie können somit Missstände an die Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK) als Whistleblower-Anlaufstelle melden. Wenn also ein juristischer Sekretär, ein Gerichtsschreiber oder ein Generalsekretär zum Beispiel Unregelmässigkeiten in der Zusammensetzung des Spruchkörpers feststellt, darf er das der EFK melden, ohne dass ihm daraus irgendwelche Nachteile erwachsen (Art. 22a BPG).

Dann würde die Bundesverwaltung zentrale Entscheide der höchsten Judikative kontrollieren. Das könnte im konkreten Fall zu massivem Protest der Richterschaft führen und zumindest von der Gewaltenteilung her problematisch sein.

Höchstrichterlicher Freipass für Pharma-Geschenke an Ärzte

Eigentlich dürfen Ärzte keine “geldwerten Vorteile” annehmen, wenn sie Medikamente verschreiben. Mit dieser Regel wollte der Gesetzgeber verhindern, dass Pharmafirmen mit Geschenken Einfluss auf  Ärzte und Apotheker nehmen. Das Bundesgericht zieht dem Gesetz nun aber die Zähne: Wenn Ärzte geldwerte Vorteile annehmen, können sie nicht bestraft werden. Die Strafnorm sei nämlich zu wenig bestimmt und deshalb nicht anwendbar, meint das Bundesgericht.

Seit Jahren geht das Schweizer Heilmittelinstitut Swissmedic gegen Ärzte und Apotheker vor, die von Pharmafirmen “Geschenke” annehmen. Es tut dies gestützt auf Art. 33 Absatz 2 des Heilmittelgesetzes HMG, der im Abschnitt „Werbung und Preisvergleiche“ steht:

² Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, dürfen für die Verschreibung oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch annehmen.

Deshalb führte Swissmedic verschiedene Verfahren gegen Ärzte und Apotheker und sprach Bussen aus. Dafür stützte es sich auf die Übertretungsnorm des Heilmittelgesetzes:

Art. 87 Übertretungen

¹ Mit Haft oder mit Busse bis zu 50 000 Franken wird bestraft, wer vorsätzlich:

b. gegen die Bestimmungen über die Werbung für Arzneimittel verstösst;

 In zwei Entscheiden hat das Bundesgericht dieser Praxis nun die Grundlage entzogen. Im April 2012 stellte die II. öffentlich-rechtliche Abteilung fest, dass Art. 33 HMG Swissmedic keine Kompetenz gebe, gegen Pharmafirmen zu ermitteln, die unzulässige Rabatte an Ärzte und Apotheker gewähren (Art. 33 Abs. 3 HMG). Dafür sei der Artikel zu wenig klar.

Nun erklärt die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem Entscheid vom 11. Dezember 2012 den Artikel 87 Abs. 1 Bst. b HMG für zu wenig bestimmt und deshalb nicht anwendbar, weil die Strafnorm den sanktionierten Gesetzesartikel (Art. 33 Abs. 2 HMG) nicht ausdrücklich nenne.

Die fünf Bundesrichter begründen diese neue Praxis – die weitreichende Folgen im ganzen Verwaltungsstrafrecht haben wird – , ohne sich auch nur mit einem Wort mit der juristischen Lehre auseinandergesetzt zu haben.

Die einhellige Lehre ist nämlich anderer Meinung: Mark Pieth in der Schweizer  Ärztezeitung 2002 (und analog im Basler Kommentar zum StGB 2007): „Diese Sondernorm [Art. 33 HMG] in einem verwaltungsrechtlichen Erlass ist ihrerseits durch die Strafbestimmungen des Heilmittelgesetzes (Art. 87) abgesichert“. Urs Saxer im Basler Kommentar zum HMG 2006: „Der Arzt eines öffentlichen Spitals, der geldwerte Vorteile im Zusammenhang mit der Arzneimittelabgabe annimmt, verletzt daher nebst Art. 33 allenfalls auch einen Straftatbestand gemäss Art.322^ter ff. StGB.“ Gleicher Meinung sind Urs Jaisli und Benedikt Suter. Eine abweichende Meinung wird in keinem Kommentar vertreten.

Nach diesem Entscheid des Bundesgerichts reibt man sich die Augen: Apotheker und Ärzte können also derzeit unbehelligt von Swissmedic geldwerte Vorteile von Pharmafirmen entgegennehmen. Da hat offenbar das Parlament massiv gepatzert und ein völlig untaugliches Gesetz erlassen. Der unmittelbare Schaden für die Bekämpfung von unerwünschten Geschenken von Pharmafirmen an Ärzte wird sich in Grenzen halten, denn die Lücke wird durch die HMG-Revision bald behoben (vgl. Artikeln 57a + 57b und 86a E-HMG). Der Entwurf ist bereits in der Vernehmlassung.

Zahlreiche laufende Verfahren von Swissmedic hängen nun aber in der Luft. Zudem schafft das Bundesgericht mit diesem Entscheid einen umfassenden Überprüfungs- und Revisionsbedarf im Verwaltungsstrafrecht: Selbst bei Übertretungstatbeständen gilt nun gemäss Bundesgericht die strenge Anforderung, dass die sanktionierte Norm ausdrücklich genannt werden muss. Diese Voraussetzung erfüllen zahlreiche Verwaltungserlasse nicht.  Art. 71 des Gewässerschutzgesetzes etwa bedroht generell mit Busse, wer „in anderer Weise diesem Gesetz zuwiderhandelt“. Und Art. 90 Ziff. 1 des Strassenverkehrsgesetzes bestraft denjenigen mit Busse, “der Verkehrsregeln dieses Gesetzes” verletzt. Das sind immerhin die Artikel 26 bis 57 des SVG! Solche allgemeinen Binnenverweise sind im Nebenstrafrecht völlig üblich.

Erstaunlich ist dabei, dass diese Erwägung des Bundesgerichts in der amtlichen Sammlung nicht publiziert wird. Amtlich veröffentlicht wird einzig die (begrüssenswerte) Neuerung der Praxis zur Verjährung: Neu läuft die Verjährung auch bei einem freisprechenden vorinstanzlichen Entscheid nicht mehr weiter (vgl. Erwägung 1 des BGE vom 11. Dezember 2012).

Erstaunlich ist zudem, dass kein einziges Schweizer Medium diese Entscheide des Bundesgerichts vertieft aufgegriffen hat. Das deutsche Nachrichtenmagazin Der Spiegel widmet dem Thema Woche für Woche lange Artikel. So hat es vermeldet, dass in Deutschland in den letzten Jahren mehr als tausend Korruptionsverfahren gegen Ärzte eingeleitet wurden. Ob dies in der Schweiz so anders ist?

Kleiner Rechtsrutsch am Bundesgericht

Am 26. September 2012 hat die Bundesversammlung Alexia Heine zur Bundesrichterin gewählt. Heine, die zum engeren Zirkel der Zürcher SVP gehört, ersetzt den liberalen Berner SVP-Bundesrichter Lorenz Meyer.

Mit 154 von 174 abgegebenen Stimmen (bei also 72 Enthaltungen oder Abwesenheiten) wurde Alexia Heine von der Bundesversammlung am 26. September zur Bundesrichterin gewählt. Die NZZ-Notiz ist gewohnt knapp und nichts sagend.

Keine Erwähnung in den Medien oder im Rat fand Heines Hintergrund: Sie gehört dem engeren Zirkel der Zürcher SVP an, gilt im Sozialversicherungsrecht als Hardlinerin und ist Lebenspartnerin des SVP-Werbers Alexander Segert, der diverse umstrittene SVP-Plakate, Kampagnen und das Minarett-Spiel entworfen hat.

SVP-intern ist ein gemässigter SVP-Mann und kompetenter Jurist aus dem Aargau unterlegen.

Eine vertiefte Analyse der Nominierungsabläufe hätte vor der Wahl Not getan. Auch die Definition dessen, was ein “guter” Richter ist – neben Fach- braucht es wohl auch Sozialkompetenz und Teamfähigkeit.

Dies sind alles Fragen, die nicht ein Geheimzirkel namens Gerichtskommission und schliesslich die proporzmässig berechtigte Partei entscheiden sollten. Hier müssten auch die öffentliche Diskussion und die Kontrolle durch die Medien greifen.

Eine Verpolitisierung der Justiz würde dadurch kaum entstehen, wie es im Tages-Anzeiger von einigen Nationalräten moniert wurde (Artikel nicht online). Zumindest nicht stärker als sie bereits besteht, denn die Justiz fällt auch Urteile, die auf die Politik Einfluss haben. Und gerade das Beispiel Heine zeigt, dass der politische Hintergrund einer Richterin für die nominierende Partei wichtig, wenn nicht gar zentral ist. Es ist also eine im Geheimen verpolitisierte Justiz. Die Verschleierung dieser entscheidenden Faktoren ist in einer rechtsstaatlichen Demokratie stossend.

Betreffend “Rechtsrutsch” mag man einwenden, dass Heine bloss den ebenfalls vor kurzem gewählten  “linken” Bundesrichter Niklaus Oberholzer kompensiere. Mag sein. Dann gibt es tendenziell eine Polarisierung. Und: Auch bei Oberholzer wäre eine öffentliche Diskussion über seine fachlichen und sozialen Kompetenzen und seinen politischen Hintergrund richtig gewesen.

Suisa geht vor Bundesgericht

Die Suisa hat den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, wonach für vermietete Ferienwohnungen keine Urheberrechtsentschädigung erhoben werden darf, vor Bundesgericht angefochten. Trotzdem verzichtet sie vorerst auf die Erhebung der umstrittenen Gebühr. Bereits versendete Rechnungen wurden storniert.

Dies teilt die Suisa den Eigentümern von Ferienwohnungen in einem Schreiben mit. Sie betont darin aber auch, dass “die Verwertungsgesellschaften an ihrer Tarifauslegung festhalten”. Nach Auslegung der Suisa gibt es im aktuellen Urheberrechtstarif durchaus eine gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Urheberrechtsgebühren auch für Radio- und Fernsehempfang in vermieteten Ferienwohnungen und Hotelzimmern.

Ein betroffener Ferienhauseigentümer hatte dies mittels Aufsichtsbeschwerde ans Institut für Geistiges Eigentum bestritten. Das IGE gab ihm im Juni 2011 Recht  und untersagte den Verwertungsgesellschaften, Urheberrechtsgebühren für vermietete Ferienwohnungen zu erheben, da eine gesetzliche Grundlage dafür fehle.

Suisa, Swissperform, Swissimage + Co fochten den Entscheid vor Bundesverwaltungsgericht an und erhoben die Gebühren weiterhin. Doch das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde der Verwertungsgesellschaften am 14. Mai 2012 ab. Diesen Entscheid überprüft nun das Bundesgericht.

Falls das Bundesgericht die Beschwerde ebenfalls abweist, müssen Suisa + Co all jene Gebühren zurückerstatten, die sie in den letzten 10 Jahren eingezogen haben. Dabei geht es um hunderttausende von Franken.

Einsichten des IV-Chefs

Die IV musste vom Bundesgericht zu Reformen geprügelt werden. IV-Chef Stefan Ritler gesteht ein, dass sein Amt “vielleicht etwas Druck von aussen braucht”.

Die IV sei von der Entwicklung im Gutachterwesen überrascht worden, meint Ritler im Interview mit dem Beobachter. Die Zahl der Medas-Gutachten verdreifachte sich von 1355 im Jahr 1997 auf aktuell rund 4200. Im Gutachterbusiness werden derzeit jährlich 163,5 Millionen Franken verdient. Ein Medas-Gutachter bringt es auf 600’000 Franken steuerbares Einkommen.

Im Juli 2011 hat das Bundesgericht kritisiert, dass das Bundesamt für Sozialversicherung die Medas-Begutachtungen völllig dem Markt überlassen habe. “Diese Zurückhaltung ist nur schwerlich vereinbar mit der Aufsicht des Bundes, wahrgenommen durch das Bundesamt”. Das Gericht erinnerte daran, dass “im Verfahren um Sozialversicherungsleistungen ein relativ hohes Mass an Ungleichheit der Beteiligten (zugunsten der Verwaltung)” bestehe.

Es stellte zudem fest, dass die Medas “tatsächlich von der Invalidenversicherung wirtschaftlich abhängig” sind und Gutachteninstitute als profitorientierte Kapitalgesellschaften problematisch sind: “Die Gewinnorientierung in Verbindung mit einer allfälligen Erwartung der Auftraggeberin kann mit anderen Worten eine gutachterliche Aufgabenerfüllung begünstigen, die nicht mehr ausschliesslich dem gesetzlichen Auftrag verpflichtet wäre.”

Zu diesem grossen Wink mit dem höchstrichterlichen Zaunpfahl meint Ritler: “Es kann sein, dass wir hier in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit zu wenig aktiv vorgingen.” Er spricht von einem Rollen- und Kulturwandel der IV, der seine Zeit brauche und verspricht Besserung: “In Zukunft ist es nicht mehr möglich, dass ein Experte nach einem Interview von legiglich einer Viertelstunde ein Gutachten verfasst, wie das heute zum Teil kritisiert wird.”

Genau das ist Lucrezia Einaudi (Name geändert) passiert. Die Italienerin, die kaum Deutsch spricht, sei ohne Dolmetscher im Medizinischen Zentrum Römerhof begutachtet worden – von Gutachter H. M., der selbst kein Wort italienisch spreche, meint Einaudis Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson. Nach nur einer Viertelstunde “Gespräch” habe M. ein Gutachten verfasst, in dem er auch Sprach- und Rechnungstests aufführe, die er gar nicht gemacht haben könne. Samuelsson hat gegen M. eine Aufsichtsbeschwerde beim Zürcher Kantonsarzt eingereicht.

Mehr dazu im aktuellen Beobachter.

Bundesgericht stellt Swissmedic kalt

Die Untersuchungsbehörden von Swissmedic dürfen nicht mehr kontrollieren, ob Ärzte und Apotheker Rabatte, die sie von Pharmafirmen erhalten, an die Kunden weitergeben. Dafür gebe es keine gesetzliche Grundlage, urteilte das Bundesgericht.

Im Dezember 2007 verpflichtete das Schweizerische Heimittelinstitut Swissmedic den Medikamentengrossisten Galexis dazu, seine Kunden also Ärzte, Apotheker, Drogisten darüber zu informieren, dass sie Rabatte an ihre eigenen Kunden und Patienten weitergeben müssen.

Dagegen wehrte sich der Arzneimittelhändler vor Gericht. Doch das Bundesverwaltungsgericht als erste Instanz schützte Swissmedic im Dezember 2010 in seinem zentralen Anliegen: Galexis müsse die Abnehmer darüber informieren, dass allfällige Rabatte an die Kunden oder Patienten weiterzugeben sind. Diese Pflicht leitete das Bundesverwaltungsgericht aus Art. 33 Abs. 3 lit. b des Heilmittelgesetzes (HMG) ab und bezog sie auf fast sämtliche Medikamente.

Dem widerspricht nun das Bundesgericht in einem Leitentscheid, der zwar von fünf Bundesrichtern einstimmig gefällt wurde, erstaunlicherweise aber nicht zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen ist. Die Bestimmung des Heilmittelgesetzes sei zu wenig klar, um einen erheblichen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit möglich zu machen, argumentieren die Bundesrichter. «Eine Pflicht zur Weitergabe der Rabatte an die Patienten oder Endkunden ist nicht aus dieser Bestimmung abzuleiten.» Das Bundesgericht spielt den Ball ans Parlament weiter, das im Rahmen der geplanten Revision des HMG entscheiden müsse, ob eine klare gesetzliche Grundlage geschaffen werde.

Erstaunlich an der Begründung des Bundesgerichts ist, dass es den Strafartikel zu Art. 33 HMG nicht gefunden hat (Art. 87 Abs. 1 Bst. b HMG). Da es unter anderem aus dem „Fehlen“ der Strafnorm ableitet, Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG sei eine unklare gesetzliche Formulierung und deshalb nicht anzuwenden, ist dieser Fehler ziemlich blamabel. Zudem stützen die höchsten Schweizer Richter ihre Begrüdung unter anderem auf den Artikel einer PR-Frau, die von der Pharma bezahlt wird, ohne die Entgegnungen von Swissmedic und der Krankenversicherer ebenfalls anzuführen (“Wer wissen will, was gilt, weiss es”).

Bei Swissmedic ist man konsterniert. «Dieses Bundesgerichtsurteil führt dazu, dass Rabatte auf Arzneimitteln nicht an die Patientinnen und Patienten sowie an die Krankenversicherer weiter gegeben werden», antwortet das Heilmittelinstitut. Zwar gebe es im Krankenversicherungsrecht (Art. 56 Abs. 3 KVG) eine explizite Weitergabepflicht. «Diese ist bis heute jedoch toter Buchstabe geblieben.»

Im Gegensatz zum Heilmittelgesetz kann Swissmedic beim Krankenversicherungsrecht nicht tätig werden. Das können nur die Krankenversicherer selbst. Aber offenbar fehlen dort die Kapazitäten, um die Weitergabe der Rabatte einzufordern. Zudem gilt diese Weitergabepflicht nur für jene Medikamente, die auf der Spezialitätenliste des Bundesamtes für Gesundheit aufgeführt sind.

Ärzte, Apotheker und Drogisten müssen also ab sofort kaum mehr mit Konsequenzen rechnen, wenn sie Rabatte behalten, die sie von Pharmafirmen erhalten. Und dabei geht es um viel Geld: Zahlreiche Pharmafirmen gewähren bis zu 90 Prozent Rabatt auf Medikamente, die später den Kunden und Patienten zum vollen Preis verkauft werden (siehe Artikel zum Thema «Wie sich Ärzte von der Pharma kaufen lassen»)

Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012

Whistleblowing: Jetzt müssen Gesetzgeber und Ämter ran

Das Urteil des Bundesgerichts im Fall Wyler/Zopfi ist juristisch korrekt, ist aber mutlos und setzt das falsche Signal. Jetzt braucht es ein griffiges Gesetz sowie Kantone und Gemeinden, die Whistleblower besser schützen.

Leute, die Missstände in Unternehmen oder der öffentlichen Verwaltung melden – so genannte Whistleblower – , sind wichtig. Für die Gesellschaft und für die Wirtschaft. Nur mit ihrer Hilfe können Fehler erkannt und Missstände behoben werden.

Doch Whistleblower leben gefährlich. Sie werden als „Nestbeschmutzer“ gemobbt, entlassen und verurteilt. Das mussten auch Esther Wyler und Margrit Zopfi erleben, die beiden ehemaligen Angestellten des Zürcher Sozialdepartementes. Das Zürcher Obergericht hat sie Anfang 2011 wegen Amtsgeheimnisverletzung verurteilt, weil sie interne Dossiers an die Weltwoche weitergegeben hatten, ohne die Missstände zuvor an externe Stellen gemeldet zu haben.

Esther Wyler und Margrit Zopfi wollten das ändern. Sie wollten, dass nicht mehr die Überbringer der Meldungen bestraft werden, sondern jene, die für Missstände verwantwortlich sind. Deshalb legten sie gegen das Urteil Beschwerde ein.

Doch nun hat das Bundesgericht die Verurteilung der beiden Whistleblowerinnen bestätigt. Es hält an seiner Rechtsprechung von 1969 fest, die hohe Hürden aufstellt, wenn Staatsangestellte Missstände öffentlich machen wollen: Zuerst müssen Missstände intern gemeldet werden. Wenn dann nichts passiert, müssen sie Meldung an Stellen ausserhalb der Amtshierarchie wie einen Rechtsdienst, Ombudspersonen oder Geschäftsprüfungskommissionen machen. Erst dann dürfen Staatsangestellte die Vorkommnisse den Medien melden.

Dieses Urteil ist grundsätzlich richtig, wenn auch in seiner Wirkung fatal. Das Bundesgericht hätte nämlich den Straftatbestand der Amtsgeheimnisverletzung aushöhlen müssen – mit einem Rechtfertigungsgrund der von den Richtern im luftleeren Raum erfunden wurde: Der Wahrung berechtigter Interessen. Dass die Richter bei diesem aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund vorsichtig sind, ist nur verständlich, weil es Sache des Gesetzgebers ist, festzulegen, was strafbar ist und was nicht. Richter können halt nicht alles richten. Sie sollen eingreifen, wenn Willkür herrscht, Gesetze oder Grundrechte verletzt werden, nicht aber neue Gesetze erfinden.

Enttäuschend ist aber, dass die Bundesrichter so tun, wie wenn alles paletti wäre. Mit keinem Wort erwähnen sie, dass die heutige Gesetzeslage und die Praxis der Verwaltungen zu stossenden Resultaten führen. Denn Whistleblower sind vor Kündigung und Mobbing nicht geschützt, wenn sie intern oder extern Meldung erstatten. Zudem müssen weder staatliche Ämter noch Unternehmen taugliche Anlaufstellen für Whistleblower einrichten oder ihre Mitarbeiter auf diese Stellen aufmerksam machen, falls solche existieren.

Die Erfahrung des Beobachters zeigt, dass Rechtsdienste, Ombudspersonen und Geschäftsprüfungskommissionen mit Meldungen von Whistleblowern oft überfordert sind. Es passiert nichts oder bloss Untaugliches. Mitunter wurde der Whistleblower sogar seinen Vorgesetzten ans Messer geliefert.

Deshalb entmutigt dieser höchstrichterliche Entscheid und setzt das falsche Signal. Verwaltungen können sich zurücklehnen, weil es Angestellte kaum mehr wagen werden, Missstände zu melden. Und der Gesetzgeber nimmt an, mit dem Urteil des Bundesgerichts sei die Rechtslage geklärt.

Dabei dauert die stossende Ungerechtigkeit für Whistleblower an. Und das Bundesgericht hätte es ganz einfach besser machen können: Es hätte an seiner grundsätzlich richtigen Rechtsprechung festhalten, aber die Beschwerde von Esther Wyler und Margrith Zopfi trotzdem gutheissen können. Mit der Begründung, dass man von Whistleblowern nur dann verlangen kann, an externe Stellen zu gelangen, wenn diese tauglich sind, Anonymität zu gewährleisten und Missstände effizient aufzuklären, und wenn die Mitarbeiter auf diese Anlaufstellen tatsächlich auch hingewiesen wurden. Ein solches Urteil hätte auf lange Sicht den Behörden, den Whistleblowern und der ganzen Gesellschaft geholfen – ohne die rechtsstaatlichen Prinzipien aufzugeben.

Und solche Anlaufstellen gibt es bereits. Zum Beispiel in der Bundesverwaltung. Der Bund hat bereits 2003 eine kompetente Anlaufstelle für Whistleblower eingerichtet und schützt seine Angestellten seit Anfang Jahr umfassend gegen Nachteile und Kündigungen, wenn sie Missstände melden.

Als Whistleblower-Anlaufstelle des Bundes wirkt die eidgenössische Finanzkontrolle. Dies ist eine Einheit der Bundesverwaltung, die weder vom Parlament noch vom Bundesrat Weisungen empfängt, über 90 kompetente Revisoren und Juristinnen verfügt, die Zugang zu den Dokumenten der ganzen Verwaltung haben und so unabhängig und effizient Missstände abklären können.

Dieses Jahr erhielt sie 62 Meldungen von Whistleblowern. In einigen Fällen wurden Strafverfahren eröffnet. Entlassen, gekündigt oder gemobbt wurde kein einziger Whistleblower. Mit einer Informationsoffensive will die Eidgenössische Finanzkontrolle sämtliche 30’000 Bundesangestellten im ersten Halbjahr 2012 erneut darauf hinweisen, dass sie Missstände problemlos melden können und keine Nachteile fürchten müssen.

Erst wenn in sämtlichen kantonalen und kommunalen Verwaltungen vergleichbare Zustände herrschen, ist das Urteil des Bundesgerichts nicht nur juristisch korrekt, sondern auch befriedigend. Deshalb braucht es ein Bundesgesetz, das Unternehmen und Verwaltungen verpflichtet, kompetente Anlaufstellen einzurichten.

Davon ist man aber – gerade in der Stadt Zürich, die gegen Esther Wyler und Margrit Zopfi gewonnen hat – meilenweit entfernt: Der Stadtrat hat es noch Ende Juli abgelehnt, eine zentrale Meldestelle für Whistleblower einzurichten. Und statt einer Verordnung, welche die Informationswege geregelt hätte, will er bloss ein Merkblatt für Mitarbeiter erarbeiten.

Da bleibt Whistleblowern ausserhalb der Bundesverwaltung eigentlich nur ein Weg: Die anonyme Meldung eines Missstandes an sichere Meldestellen wie die Whistleblower-Plattform www.sichermelden.ch

Bundesgericht zu ausserordentlichem Staatsanwalt

Das Bundesgericht verlangt, dass ein ausserordentlicher Staatsanwalt den umstrittenen Polizeieinsatz in Wohlen AG untersuchen muss.

Ende Mai 2009 schoss ein Polizeigrenadier dem Serben Zeljko B. zwei Mal in den Bauch, als dieser betrunken in seiner Wohnung herumzeterte und drohte, sich umzubringen. Der Polizist berief sich auf Notwehr, weil der Mann ihn mit einem Küchenmesser bedroht habe.

Den Einsatz von sechs schwer bewaffneten Polizeigrenadieren der Sondereinheit Argus hatte der Einsatzleiter angeordnet – mit ausdrücklicher Genehmigung des Aargauer Kripo-Chefs Urs Winzenried. Winzenried erlaubte auch den Schusswaffeneinsatz. Sowohl der Einsatz der Sondereinheit wie auch von Schusswaffen seien unverhältnismässig gewesen, kritisierte der renommierte Basler Polizeiexperte Markus Mohler in einem Gutachten, das auch verschiedene Verfahrensmängel bei der laufenden Untersuchung aufzeigt.

Das Bundesgericht verlangt nun, dass ein neuer, ausserordentlicher Staatsanwalt sämtliche Strafverfahren führt: jenes gegen die Polizisten, jenes gegen Zeljko B. und allfällige Verfahren gegen den Einsatzleiter und den Kripo-Chef Urs Winzenried.  Damit ist die Untersuchung des Falls Zeljko B. nach mehr als zwei Jahren wieder am Ausgangspunkt.

Das Aargauer Obergericht hatte sich wiederholt dagegen gewehrt, einen ausserordentlichen Staatsanwalt einzusetzen, obwohl dies Zeljko B.s Anwalt, Regierungsrat Urs Hofmann, die zuständige Staatsanwältin und die Aargauer Oberstaatsanwaltschaft verlangt hatten (vgl. Justizblog).

Zeljko B. zeigte sich gegenüber der Aargauer Zeitung erleichtert über den Entscheid des Bundesgerichts: „Ich bin sehr glücklich. Wir haben über zwei Jahre dafür gekämpft“.

Der Entscheid des Bundesgerichts (1B_471/2011) ist aber nicht das erhoffte Grundsatzurteil. Die höchsten Schweizer Richter entschieden nur den konkreten Fall, nicht aber allgemein, unter welchen Voraussetzungen ausserordentliche Staatsanwälte bei Strafverfahren gegen Polizisten zwingend eingesetzt werden müssten. Damit fehlt es auch in Zukunft in dieser heiklen Frage an Rechtssicherheit.

Bundesgericht: Illegale dürfen heiraten

Das Bundesgericht hat sich gegen ein generelles Heiratsverbot für Sans-Papiers ausgesprochen. Eine so rigide Auslegung von Art. 98 Abs. 4 ZGB verstosse gegen die EMRK.

Die Fremdenpolizeibehörden müssen gemäss Bundesgericht dem Recht auf Eheschluss und dem Gebot der Verhältnismässigkeit Rechnung  tragen und den Betroffenen gegebenfalls für das Eheverfahren eine provisorische Aufenthaltsbewilligung auszustellen (Urteil 2C_349/2011 BGE_Heiratsverbot).

Dazu müssen laut Gericht allerdings gewisse Voraussetzungen erfüllt sein. Einerseits dürfen keine Indizien für einen Missbrauch – also eine Scheinehe – vorliegen. Andererseits muss feststehen, dass die ausländische Person nach dem Eheschluss die Bedingungen für einen nunmehr rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz erfüllt.

Umgekehrt gibt es nach Ansicht des Bundesgerichts keinen Grund, den Aufenthalt einer Person zwecks Heirat zu verlängern, wenn sie die Schweiz danach trotzdem verlassen müsste. Mit dieser Einschränkung werde denn auch dem Willen des Gesetzgebers nachgekommen.

Der konkrete Fall betrifft ein Paar aus dem Kanton Waadt, bei dem die Zivilstandbehörden nun prüfen müssen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind.

Das Präjudiz wird auch Auswirkungen auf das hängige Verfahren im Kanton Zürich haben: Dort hat das Stadtzürcher Zivilstandsamt einem Irlaner die Ehe mit einer Schweizerin alleine aus dem Grund verweigert, weil er keine gültige Aufenthaltsbewilligung vorweisen konnte. Das Gemeindeamt des Kantons Zürich hob den Entscheid auf, weil er menschenrechtswidrig den Spielraum von Art. 98 Abs. 4 ZGB nicht ausschöpfe. Das Bundesamt für Justiz hat den Entscheid vor Zürcher Verwaltungsgericht angefochten, weil Art. 98 Abs. 4 ZGB gar keinen Interpretationsspielraum lasse. Diese Argumentation wird durch das Präjudiz aus Lausanne obsolet.